Українське сімейне право - Ромовська 3.В. - 4. Звичаєве сімейне право

У Кодексі 1926 р. було кілька артикулів, які дозволяли матері та батькові дитини "порозумітися" щодо конкретних питань сімейних відносин. Так, в артикулі 23 цього Кодексу було записано, що "всіх заходів вживають батьки за спільним порозумінням ", а у арт. 26 - батьки, які не проживали спільно, "мали порозумітися, при кому мають перебувати неповнолітні діти ". Отже, мова йшла ні про що інше, як про договір між ними.

У частині 1 ст. 6 Кодексу 1969 р. було записано таке: "Правове регулювання шлюбних і сімейних відносин в Україні здійснюється тільки державою". Подібної норми у Кодексі 1926 р. не було.

Поряд з цим, у Кодексі 1969 р. неодноразово вживалися словосполучення "за згодою", "дійти згоди", "досягнення згоди". Але ж згода - це домовленість, а домовленість - це договір. Тому були підстави вважати, що в окремих випадках, дозволених законом, йшлося фактично про індивідуальне, "локальне", регулювання сімейних відносин. Так, батькам було дозволено домовитися про ім'я дитини, але не було дозволено домовитися про розмір аліментів на дитину. Якщо ж вони все - таки домовлялися про це, то їхня домовленість пов'язувалася виключно з добровільним її виконанням.

Однак говорити про договір як регулятор сімейних відносин було не прийнято. Використання терміну "договір" вважалося недоцільним45.

Включення, відповідно до Закону України від 23 червня 1992 р., до Кодексу ст. 27-1 "Право подружжя на укладення шлюбного контракту "не призвело однак до внесення змін до ст. 6 цього Кодексу. В результаті, між цими нормами виникла колізія, якій, проте, ніхто не надав значення.

З цього часу можливість договірного регулювання сімейних відносин уже активно не заперечувалася і дратувала лише декого. "Договори, якими пропонується врегулювати відносини щодо немайнових прав, докорінним чином суперечать цивільному праву, - вважає Я. М. Шевченко, - оскільки ним просто неможливо обмежити особисті права жодного з батьків та встановити моральні обов'язки".

З таким поглядом на договірне регулювання відносин щодо здійснення батьками виховання дитини можна і не погодитися. Важко збагнути, чому визначення у договорі (а договір - це акт доброї волі сторін) днів та годин, коли батько, який проживає, наприклад, у Львові, матиме можливість спілкуватися з дитиною, котра живе з матір'ю у Харкові, є обмеженням його права? Невідомо на чому базується твердження про те, що договір встановлює моральні обов'язки. Обов'язок, визначений договором, є обов'язком правовим, хоча, з точки зору Конституційного Суду України, правовим є і моральний обов'язок. І цьому важко заперечити.

Невиконання матір'ю обов'язку забезпечити право батька у визначені дні спілкування з дитиною може мати наслідком відшкодування матір'ю матеріальної та моральної шкоди, завданої батькові, що чітко визначено у ст. 157 СК. Правда, встановлення обов'язку відшкодування такої шкоди, на думку Я. М. Шевченко, "просто докорінно суперечить юридичним засадам правового регулювання"47. Доведеться читачеві самому визначити, хто ж має рацію.

Сімейні відносини - це відносини особистого, приватного, а не публічного характеру. Тому значна питома вага має бути віддана саме "власному" їх регулюванню.

Ця незаперечна істина вперше дістала пряме законодавче закріплення у ст. 9 СК "Регулювання сімейних відносин за домовленістю (договором) сторін".

Чи були підстави для вживання у назві і в тексті цієї статті слів "домовленість" та "договір"? На мій погляд, були і зумовлювалися бажанням відділити щоденні сімейні домовленості (які продукти харчування купити, що приготувати на вечерю, дозволити чи заборонити дитині відвідати небезпечне видовище тощо) від небуденних, серйозних договорів, потреба укладення яких виникає не щодня. Отже, договір - це завжди домовленість, у той час як домовленість - це не завжди договір з відповідними юридичними наслідками для сторін.

Домовленості можуть бути нематеріального і матеріального характеру, наприклад, про ім'я дитини, про місце її літнього відпочинку. Договори так само можуть мати таку ж двояку сутність. В одному договорі можуть міститися одночасно умови немайнового і майнового характеру.

Види сімейних договорів

У Сімейному кодексі передбачена можливість укладення таких договорів:

1) шлюбного договору (ст. 92);

2) договору дружини та чоловіка про те, з ким із них після розірвання шлюбу будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні їхнього життя братиме той, хто буде проживати окремо, тобто так званого "договору про розірвання шлюбу" (ст. 109);

3) договору дружини та чоловіка про надання утримання (ст. 78);

4) договору дружини та чоловіка про припинення права на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість (ст. 89);

5) договору матері та батька про сплату аліментів на дитину (ст. 189);

6) договору матері та батька дитини про припинення права дитина на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість (ст. 190);

7) договору дружини та чоловіка про визначення порядку користування нерухомістю (ст. 66);

8) договору про поділ нерухомого майна (ст. 68).

Цей перелік не є вичерпним. Членам сім'ї, родичам не заборонено укладати інші договори, спрямовані на урегулювання сімейних відносин між ними, якщо ці договори не суперечитимуть імперативним (обов'язковим) нормам цього Кодексу та інших законів, а також моральним засадам суспільства.

Учасники

Сімейні договори можуть бути укладені між:

1) дружиною та чоловіком;

2) матір'ю та батьком дитини;

3) матір'ю, батьком і дитиною;

4) іншими родичами та членами сім'ї, відносини між якими врегульовані Сімейним кодексом;

5) між тими родичами, відносини яких не охоплені Сімейним кодексом (наприклад, між троюрідними сестрами чи між тіткою та племінницею про надання утримання).

Така широка палітра учасників сімейних договорів, розмаїття їх змісту є одним із проявів демократизації сімейного законодавства України.

Особливість договорів про патронат, про прийняття у свою сім'ю сироти чи дитини, позбавленої батьківського піклування, зумовлює і особливість їх суб'єктного складу.

4. Звичаєве сімейне право

Народні звичаї впродовж нашої багатовікової історії були основним регулятором сімейних відносин. "Так з діда-прадіда повелося"; "Як у людей, так і у нас"; "Кожен край має свій звичай".

"їхнє життя, хоч і тряслося на вибоїнах і нерідко заносило його на поворотах, завжди звертало на наїжджені дідами-прадідами колії і котилося собі потихеньку. Штовхало його вперед на цьому шляху - звичаєве право, засноване на досвіді предків", - так писав Павло Чубинський. "Заговоріть з будь-ким з українського простого люду про будь-який юридичний звичай, і він вам з повною свідомістю пояснить його значення та необхідність. Ви побачите, що звичай поважається не лише тому, що так чинили діди та батьки, але й тому, що у звичаях визнається їх розумність, корисність і справедливість".

Кость Левицький називав звичай "мірою народного світогляду".

Як справедливо відзначив Олекса Воропай, Візантія принесла нам свою культуру, а не культуру взагалі, і Володимир Великий тільки додав християнську культуру до своєї рідної, батьківської. "Але, як то буває завше і скрізь, - пише професор Хведір Вовк, - нова релігія, заведена адміністративними заходами, вкрила тільки тонкою поверхнею ту віру, що була глибоко закорінена в душах".

Звичаєвій традиції, як зазначає Марина Гримич, притаманна особлива увага до особистісного чинника, почуття справедливості, здорового глузду.

Українські звичаї у сфері сімейних відносин відображені у численних літературних творах, історичних документах, народній мудрості (приказках, прислів'ях)53, вони живуть і нині у невмирущій пам'яті народу.

"Цей народ, пам'ять якого повна спогадів про предків, скинув із себе ярмо, - і саме цього не хочуть йому пробачити", - так писав Шерер Жан-Бенуа наприкінці XVIII ст.

5. Моральне сімейне право

Як було зазначено вище, Конституційний Суд України включив моральне право до числа соціальних регуляторів суспільних відносин, назвавши його одночасно однією із форм права.

Моральність права (юридичного, договірного, звичаєвого) і моральне право як самостійний регулятор сімейних відносин - поняття дуже близькі, але нетотожні.

За словами С. Дністрянського, закон є "соціально-етичний тип".

Це значить, що закон містить мінімум моральності. Мораль встановлює більш високі вимоги до поведінки особи. її регулюючі засоби більш тонкі, а тому глибше проникають у пласт людських стосунків.

Моральні норми мають спільний із законом ціннісний орієнтир: справедливість, добросовісність та розумність.

У Сімейному кодексі визнання морального права регулятором сімейних відносин підкреслено шість разів.

У частині 4 ст. З моральні засади суспільства є критерієм можливості виникнення сім'ї з інших підстав, крім тих, що визначені законом.

У частині 9 ст. 7 СК моральні засади названі критерієм правозгідності (верховенства права) норм юридичного права, що регулюють сімейні відносини.

У частині 1 ст. 9 СК зазначено, що договірне регулювання сімейних відносин не може суперечити моральним засадам суспільства. Відповідно до ст. 11 СК, звичай, який застосовує суд, також не може суперечити моральним засадам суспільства.

У частині 2 ст. 56 СК зазначено, що заходи, які один із подружжя має право вживати для збереження шлюбу, не можуть суперечити моральним засадам суспільства. Такою, що суперечить моральним засадам суспільства, у ч. З ст. 155 СК оголошено відмову батьків від дитини.