Цивільне право України - Харитонов Є.О. -
2. Джерела приватного права

Термін "джерела права" може вживатися в кількох значеннях:

1) чинники, що створюють право;

2) форма, у якій виражена норма об'єктивного права;

3) ті матеріали, що містять інформацію про правову систему чи окремі правові норми, які існували раніше, але з часом відійшли в історію.

Такий підхід загалом відповідає традиції, що склалася у дослідженнях з цього питання у галузі загальної теорії права, і не суперечить розумінню суті цієї категорії у галузі приватного права.

Спираючись на таке посилання, коротко охарактеризуємо кожний з варіантів тлумачення поняття "джерела права".

По-перше, так можуть позначатися ті обставини, чинники, які породжують право.

Наприклад, в марксистському вченні про державу і право джерелом права традиційно вважалися матеріальні умови життя суспільства, якими, начебто, зумовлені усі елементи "надбудови" виробничих відносин, у тому числі право. Однак у правових дослідженнях, позбавлених такої яскраво вираженої ідеологічної спрямованості, джерелами права вважаються не лише матеріальні умови життя суспільства (хоча й вони також), але також особливості світогляду, історичного, соціального, культурного та національного розвитку, тобто ті чинники, що в сукупності становлять цивілізацію (Л. Мойсеева).

По-друге, як зазначалося вище, поняття "джерела права" є також узагальненим позначенням тих форм, у яких фіксуються (виражаються) норми об'єктивного права. Очевидно, тут точніше вести мову саме про "форми права". (Хоча з відповідними застереженнями їх можна іменувати також і "джерела права").

По-третє, цим терміном у галузі досліджень історії права позначають джерела інформації про право, котре існувало раніше, розрізняючи історичні, правові, літературні пам'ятки (О. Підопригора).

Найбільш точним з цих позначень є розуміння джерел права як чинників, обставин, що породжують право. Хоча з метою дослідження процесу формування приватного права цілком виправданим є вживання терміна "джерела права" стосовно джерел інформації, однак для того, щоб уникнути дублювання термінів, надалі доцільно вживати термін "джерела права" лише у першому із згаданих значень, маючи на увазі "джерела формування приватного права".

Враховуючи зазначене вище і ведучи мову про джерела приватного права, передусім, треба зробити застереження, що йдеться про чинники, елементи, які створюють у процесі їх взаємодії сукупність (явище, категорію) нової якості. При цьому маємо враховувати як матеріальні умови життя суспільства, так і культурні чинники. Це пов'язано з тим, що матеріальні умови існування певної локальної цивілізації, країни, етносу тощо змінюються залежно від того чи іншого періоду їх буття. Разом із тим культурні, національні чи регіональні традиції є достатньо сталим, стабільним фактором впливу, який формується протягом тривалого часу і зберігає своє значення протягом ще довшого проміжку часу.

З метою вивчення джерел приватного права, котре є наднаціональною системою, слід з'ясувати чинники формування саме цього феномену на узагальнюючому рівні. Тобто, аналізу підлягають не національні системи права чи обставини і чинники їхнього формування, а ті фактори, що справляли і продовжують справляти вплив на формування приватного права як наднаціональної категорії.

Перед тим, як розпочати визначення джерел формування приватного права, доцільно звернути увагу на те, що вони можуть бути розділені на 2 групи:

1) чинники, що формують право в цілому, як явище цивілізації (у нашому випадку - європейської);

2) чинники, що формують приватне право як складову частину (підсистему) права Європи.

До перших з них належать обставини, що визначають в цілому суть права Європи і зумовлюють основи його існування та подальшого розвитку.

До других мають бути віднесені фактори, якими зумовлені особливості приватного права не лише порівняно з правом Європи як системою більш високого порядку, але й з іншими підсистемами права Європи (наприклад, публічним правом) як явищами одного порядку.

Розглядаючи під таким кутом зору джерела права Європи, можемо віднести до них такі чинники.

По-перше, це традиція європейського права.

Тут слід зазначити, що термін "традиція" і поняття, які він позначає, незважаючи на їхню достатньо широку вживаність, належать до числа дискусійних.

Зокрема, у юридичній літературі нерідко йдеться про "правові традиції" як один з видів форм права. При цьому фактично ставиться знак рівності між правовими традиціями і правовими звичаями (Ю. Оборотов).

Не менш часто вживається вираз "традиція права" для позначення якоїсь із гілок розвитку тієї чи іншої системи права (Г. Дж. Берман, Є. Харитонов).

Крім того, термін "традиція" широко вживається в різних галузях знань, де також мають місце розбіжності щодо його розуміння.

На ці властивості терміна "традиція" звертав увагу Е. Шил з, котрий зазначав, що терміни "традиція" і "традиційний" належать до найбільш уживаних в словнику культурології і соціології, де вони використовуються для опису та пояснення повторення у майже ідентичній формі структур поведінки та характеру вірувань протягом кількох поколінь або ж протягом тривалого часу в рамках одного суспільства або регіонів, які мають певною мірою спільну культуру. Пояснення причин, чому вчиняється та чи інша дія або ж зберігається той чи інший підхід (розуміння), зводиться до того, що "такою є традиція", котра створює мотивацію і намір діяти певним чином, вірити у щось або дотримуватись чогось.

Враховуючи це розмаїття вживання терміна "традиція" і вважаючи разом з тим найбільш доцільним наголошування на його сумісних, визначальних рисах, надалі будемо тлумачити його стосовно поняття "традиція права" як правові цінності, категорії, інститути, норми, котрі протягом століть свідомо передаються від покоління до покоління (Г. Берман).

Маємо враховувати, що так само, як можна говорити про загальну традицію права, тобто про традицію права як суспільного феномену, можна вести мову і про традицію тієї чи іншої галузі права. При цьому поняття "традиція права" і "традиція права у певній галузі" співвідносяться як загальне і окреме (спеціальне).

Істотне значення у формуванні європейських традицій права відіграють основи, закладені ще римським правом, котре виступає як своєрідний еталон європейських правових систем. Звісно, не йдеться про те, що норми римського права застосовуються безпосередньо в реальному житті. Однак воно справило і продовжує справляти вплив на сучасне право Європи завдяки такому феномену як рецепція римського права, про що йдеться далі.

Саме в нормах римського права у юридичній формі зафіксовані положення природного права. Оскільки право Європи є наднаціональною системою права, що має основою так звані "загальнолюдські цінності", норми природного права є його важливим джерелом та підґрунтям. Ці норми охоплюють природні, невід'ємні права людини. Зокрема, вони зафіксовані в Загальній декларації ООН про права людини 1948 р., Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. й інших аналогічних міжнародних угодах. До таких норм належать право на приватне життя, право на приватну власність тощо.

Необхідно підкреслити, що ці права належать до джерел (норм) не тому, що закріплені в міжнародно-правових актах, а навпаки, - той факт, що вони є невід'ємними природними правами людини, зумовив необхідність створення відповідних актів.

По-друге джерелом права Європи є його концепція, тобто визначальна ідеологічна складова, інтегрована сума поглядів на суть, характер і значення права, що формується на основі європейської традиції права, положень природного права, котре стає таким чином складовою частиною згаданої концепції.

Виправданим здається вести мову як про загальну концепцію європейського права, так і про окремі концепції регулювання тих чи інших видів відносин в масштабах Європи, тобто про спеціальні, окремі чи цільові концепції. Якщо загальна концепція права Європи визначає його суть в цілому, то, наприклад, концепція захисту прав людини визначає основи, суть і характер правового забезпечення відповідних прав у Європі.

По-третє, джерелом права Європи є міжнародно-правові угоди.

Хоча підґрунтям таких угод є загальна концепція права Європи, що її дотримуються сторони, які домовляються, а при їх укладенні враховуються норми природного права і беруться до уваги традиції права, однак внаслідок досягнення певного компромісу створюються норми нової якості.

Таким чином, перелік джерел права Європи має такий вигляд:

1) європейська традиція права, що грунтується на положеннях римського права, котрі, у свою чергу, відображають ідеї природного права;

2) європейська концепція права;

3) міжнародно-правові угоди між європейськими країнами. Розглянемо джерела приватного права як ті чинники, обставини, що стали підґрунтям його змісту та суті, тобто, такі елементи, які створюють у процесі їх взаємодії сукупність (явище, категорію) нової якості. (Можна назвати це також "витоками приватного права").

Визначальними чинниками для них є те, що:

1) оскільки приватне право є наднаціональною системою права, що має основою так звані "загальнолюдські цінності", то головним його джерелом є норми природного права (право на життя, право на приватне життя, право на приватну власність тощо).

Як уже зазначалося, норми природного права не тому належать до джерел приватного права, що закріплені в міжнародно-правових актах, конституції держави або іншому законі (наприклад, у цивільному кодексі), а навпаки, - та обставина, що це є невід'ємні природні права людини, зумовлює необхідність створення відповідних законодавчих актів.

Разом із тим оскільки йдеться про "загальнолюдські цінності", то вони неминуче мали знайти відображення у філософських, морально-етичних вченнях. Саме останні й становлять світоглядну основу права взагалі і приватного права зокрема;

2) джерелом приватного права як категорії, перманентно властивої європейським цивілізаціям, є римське приватне право, що є своєрідним еталоном європейських систем приватного права. При цьому слід наголосити на тому, що йдеться не про "римське .цивільне право", а про "римське приватне право" як категорію, котра абстрагувалася від конкретних умов часу і місця, і виступає як наднаціональна європейська система правових цінностей, принципів і норм.

Вплив римського права на сучасні правові системи зумовлений існуванням такого феномену як рецепція права, що означає відродження, сприйняття духу, головних принципів, положень і окремих норм римського права на новому витку розвитку цивілізацій.

Рецепція римського приватного права може відбуватися у формах: вивчення римського права як загального надбання культури; вивчення римського права у юридичних навчальних закладах як юридичної загальноосвітньої дисципліни з метою формування світогляду майбутніх правників; дослідження, аналізу і коментування римських юридичних джерел; безпосереднього застосування норм і положень римського приватного права; використання норм римського приватного права як зразків при створенні нормативних актів (особливо при реалізації кодифікаційних проектів); використання римсько-правової методики створення нормативних актів або практики їх реалізації (застосування); сприйняття і використання основних принципів, ідей і категорій римського приватного права.

Звісно, запропонована класифікація виходить з необхідності виокремлення форм рецепції права у навчально-методичних цілях. На практиці рецепція, як правило, відбувається не в одній якійсь формі, а є наслідком їх поєднання і взаємодії. . Рецепція римського приватного права може бути різних видів. Оскільки рецепція не обов'язково є результатом безпосереднього контакту цивілізацій та їхніх правових систем у часі, то залежно від характеру контакту розрізняють рецепцію пряму і опосередковану (похідну).

Випадки прямої рецепції зустрічаються нечасто. Звичайно, вони мають місце тоді, коли нова локальна цивілізація достатньо дозріла для сприйняття досягнень культури, у тому числі права, в той момент, коли більш рання цивілізація згасає або вже згасла, але відтоді пройшло не надто багато часу, щоб були втрачені ідеї, пам'ятки, правові рішення тощо. Наприклад, рецепція грецького права у Римі, римського права у Візантії. Частіше ідеї римського приватного права, окремі його положення, правові рішення реципіюються опосередковано, шляхом запозичення їх з правової системи якоїсь країни, що вже реципіювала римське право (опосередкована, похідна рецепція). Наприклад, запозичення багатьма країнами положень Кодексу Наполеона або Німецького цивільного кодексу (так само як їх створення частково є результатом опосередкованої рецепції - проміжною ланкою була рецепція римського права у Візантії у VI-X ст.).

Рецепція може бути як явною, так і латентною (прихованою). Це має місце у тих випадках, коли запозичення певних ідей або принципових рішень римського приватного права відбувається у процесі правотворчості, але при цьому в правовій доктрині держави декларується принципово інший підхід, відмова від "застарілого" права тощо. З таким видом рецепції зустрічаємося, наприклад, при кодифікаціях цивільного законодавства в радянській державі, де офіційно заперечувалося значення римського права для розвитку радянського цивільного права, але фактично мала місце його рецепція при кодифікаціях цивільного законодавства в СРСР у 20-х і 60-х роках XX ст.;

3) джерелом приватного права також є норми національних систем права.

У кожній країні (у кожної цивілізації, кожного етносу тощо) існують свої уявлення про характер становища особи у суспільстві, можливість, межі і порядок захисту її прав.

Хоча ці норми ґрунтуються на певних загальних уявленнях про свободу індивіда, але, будучи пропущеними через специфічну (місцеву, національну) свідомість, вони набувають відповідного ідеологічного забарвлення, відтінків, а відтак, - за допомогою колізійних норм впливають на зміст приватного права, відображаючи вплив різних національних традицій у цій галузі;

4) джерелом приватного права є також міжнародно-правові угоди, що стосуються питань правового становища приватних осіб.

Хоча при укладенні таких угод враховуються норми природного права і беруться до уваги національні традиції права, внаслідок досягнення певного компромісу утворюються норми нової якості.

Будучи ратифікованими Верховною Радою України, міжнародно-правові угоди стають частиною національного законодавства.

Таким чином, джерелами приватного права Європи є:

1) традиція визначення статусу приватної особи, відображена у нормах природного права;

2) концепція приватного права у західній традиції, що ґрунтується на положеннях римського приватного права;

3) норми національного права (законодавства), що регулюють цивільні відносини;

4) міжнародні угоди та документи з питань визначення статусу приватної особи.

3. Співвідношення приватного і цивільного права
4. Цивілістика
Глава 2. Європейські системи приватного права
1. Значення порівняльної цивілістики
2. Критерії класифікації
3. Європейські традиції приватного права
4. Європейські родини приватного права
Романська родина приватного права
Центральноєвропейська родина приватного права
Англосаксонська родина приватного права