Господарське право України - Несинова С.В. - 13.6. Методи захисту компаній від спроб корпоративного захоплення

Аналізуючи технології захоплювачів, у світі з'являються все нові методи захисту. Наприклад, "неопераційні" та "операційні" методи захисту компаній від спроб корпоративного захоплення, що набули поширення у світі, і які можуть бути застосовані в Україні.

До "неопераційних" методів, зокрема, належить розділена рада акціонерного товариства (staggered board), "отруйні пігулки" (poison pills), "золоті парашути" (golden parashutes). Так, розділена наглядова рада акціонерного товариства означає, що склад наглядової ради обирається таким чином, що строк повноважень щороку спливає тільки у частини її членів (наприклад, лише у 1/3), відтак, переобрання більшості членів ради реальне лише через два роки після захоплення.

Окрім того, мінімізуються підстави дострокового відкликання з посади членів наглядової ради та запроваджується порядок ухвалення наглядовою радою найважливіших рішень - кваліфікованою більшістю (наприклад, 3/4). Так звані "отруйні пігулки" - це надання акціонерам прав на купівлю додаткової емісії акцій з істотними знижками та на викуп акцій, які їм належать, з премією. "Золоті парашути" передбачають у трудових договорах з керівництвом та іншими працівниками компанії значні суми вихідної допомоги у разі зміни власника та наступного звільнення, через що вартість поглинання може стати для "агресора" надмірною, а керівництво отримує стимул боротись проти поглинання.

Натомість "операційні" методи захисту компаній від спроб недружнього поглинання - це "білий лицар" (white knight), "дорогоцінності корони" (crown jewels), "акуляча отрута" (shark repellent), викуп власних акцій (shares buy-back), "зелена броня", "захист пекмен" (pacman defense). Прийом "білий лицар" - це пошук могутньої дружньої компанії, яка б погодилась поглинути компанію, або придбати значну частину її акцій. Однак, застосовуючи цей прийом, слід пам'ятати, що "лицар" може змінити колір... "Дорогоцінності корони" - продаж/передача ключових активів (у власність, довгострокову оренду, фінансовий лізинг тощо) у дочірні/дружні структури, або як внесок до статутного фонду іншого АТ та продаж активів, які цікавлять "агресора", в обмін на вже викуплені ним акції. Результатом цієї операції є зменшення важливості поглинання для "агресора" та повернення власних акцій і забезпечення повного контролю на майбутнє. Захист "акуляча отрута" передбачає укладання угод з кредиторами про повернення всієї суми кредиту у випадку поглинання, введення до договорів умови щодо їх розірвання та сплати великих санкцій у разі зміни власника, штучне утворення заборгованості, випуск облігацій зі спеціальними умовами погашення, випуск конвертованих облігацій, передача в довгострокову оренду основних активів, адміністративної будівлі; знищення усієї документації.

Окрім зазначених методів, застосовуються ще й деякі "пострадянські операційні" методи захисту компаній від спроб недружнього поглинання. Це, зокрема, створення "паралельної" організації і так звані "білий" та "чорний" PR. Створення "паралельної" організації передбачає створення акціонерним товариством, що є об'єктом корпоративного захоплення, нової компанії з наступним обміном її акцій на акції "старої". При цьому засновницький майновий внесок "старої" компанії має бути таким, аби забезпечити їй контрольний пакет навіть у випадку, якщо всі акціонери "старої" компанії обміняють власні акції на акції нової. "Білий" PR-захист - це створення позитивного іміджу товариства-мішені, масова компанія, спрямована на переконання акціонерів, що акції компанії насправді коштують значно дорожче (особливо у перспективі), апелювання до громадськості та політиків, а "чорний" - створення негативного іміджу "агресора" та формування негативної думки у суспільстві щодо цілей та методів поглинання.

Великою проблемою для України є рейдерство та корпоративні захоплення. Не стоїть осторонь цих процесів і держава. Вона намагається допомагати підприємствам, які стали об'єктом рейдерського нападу. Міжвідомча комісія з питань протидії протиправному поглинанню та захопленню підприємств (далі - Комісія), яку скорочено називають "ан-тирейдерською", була створено в лютому 2007 р. і має два завдання: покращити координацію центральних органів виконавчої влади у сфері протидії рейдерству та готувати пропозиції щодо вдосконалення законодавства, яке стосується державного управління у сфері протидії рей-дерству.

З 1 серпня 2008 р. по 1 вересня 2009 р. до Комісії надійшли звернення від 207 підприємств різних форм власності. Звернень було більше, але не всі вони належали до компетенції Комісії: вона займається підприємствами, які мають стратегічне значення для економіки України, підприємствами-монополістами на відповідному ринку та тими, у яких частка держави перевищує 50%. Ситуація навколо 140 із цих 207 підприємств певним чином врегульована - за допомогою заходів реагування, роз'яснень і надання доручень на перевірку компетентним органам. Наприклад, Комісія займалася конфліктом стосовно "Олейни", який на сьогодні врегульований. Хоча важко сказати, що мало вирішальне значення: втручання Комісії чи мудрість сторін, які вирішили домовитись. Що стосується інших 67 підприємств, ситуація на контролі, тобто конфлікт поки триває. Тридцять вісім із 67 справ, тобто 60%, знаходяться на різних етапах розгляду в різних інстанціях судової гілки влади. Досвід показує: якщо акціонери або конфліктуючі сторони перенесли розгляд ситуації до суду, процес триватиме довго. Доведеться пройти всі інстанції аж до ВСУ.

Рекомендації Вищого господарського суду України "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин" від 28.12.2007 р. № 04-5/14 (далі - Рекомендації № 04-5/14), до яких рік тому була прикута увага майже всіх практикуючих юристів, зазнали змін.

18 червня 2009 р. президія Вищого господарського суду України затвердила Рекомендації № 04-06/83 "Про внесення змін і доповнень до рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 28.12.2007 р. № 04-5/14 "Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин". Разом з іншими змінами та доповненнями, що стосуються, зокрема, порядку голосування учасником товариства з обмеженою відповідальністю своєю часткою в такому товаристві, якщо вона сплачена не в повному обсязі, правомірності вимог акціонерів щодо проведення аудиторської перевірки діяльності товариства, Рекомендації № 04-06/83 доповнили положення, які закріплюють особливості підпорядкування угод, що виникають із корпоративних відносин, іноземному праву.

Свого часу Рекомендації № 04-5/14 викликали жваву дискусію як серед практикуючих юристів, так і серед науковців. Зокрема, найактивніше обговорювали положення розділу 6 Рекомендацій, який присвячений особливостям застосування іноземного законодавства в корпоративних відносинах, учасники яких є нерезидентами. Але єдиного розуміння положень цього розділу правники не виробили.

Пленум Верховного суду України у постанові "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" від 24.10.2008 р. № 13 дав роз'яснення, згідно з яким відносини між товариством та акціонерами, а також між акціонерами товариства, що стосуються його діяльності та корпоративного управління, регулюються виключно законами та іншими нормативно-правовими актами України.

Доповнення до Рекомендацій № 04-5/14 також торкнулись цього питання. Проте загальна позиція Вищого господарського суду залишилася незмінною. Так, у Рекомендаціях від 18.06.2009 р. ВГСУ чіткіше визначив свою позицію щодо неможливості підпорядкування угод, які виникають із корпоративних відносин, іноземному праву. Імовірно, що й судова практика у цій сфері залишиться стабільною.

Незважаючи на внесені зміни, як завжди у кожній конкретній справі суддя сам вирішуватиме, прислухатися до Рекомендацій ВГСУ чи дотримуватися чинного законодавства України, і якщо прислухатися, то які формулювання використовувати.