Господарське право України - Несинова С.В. - 32.3. Договір комерційної концесії та концесійний договір

Основними принципами діяльності, пов'язаної з наданням та отриманням концесії (далі - концесійної діяльності), є:

1) законність здійснення концесійної діяльності;

2) державне регулювання концесійної діяльності та контроль за її здійсненням;

3) здійснення концесійної діяльності на підставі концесійного договору;

4) вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі;

5) врахування особливостей надання об'єкта у концесію в окремих сферах господарської діяльності;

6) комплексне використання об'єкта концесії;

7) взаємовигода сторін у концесійному договорі;

8) державні гарантії капіталовкладень концесіонера;

9) оплатне використання об'єкта концесії;

10) забезпечення законних прав та інтересів споживачів товарів (робіт, послуг), що надаються концесіонером;

11) стабільність умов концесійних договорів;

12) розподіл ризиків між сторонами концесійного договору;

13) участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії, які мають соціальне значення (ст. 2 Закону України "Про концесії").

Згідно зі ст. 407 ГК України концесійна діяльність в Україні базується на таких засадах: поєднання державного регулювання концесійної діяльності та здійснення її на підставі концесійного договору; вибір концесіонерів переважно на конкурсній основі; комплексне та оплатне використання об'єкта концесії, участь держави, органів місцевого самоврядування у частковому фінансуванні об'єктів концесії соціального призначення; взаємна вигода сторін у концесійному договорі, розподіл ризиків між сторонами концесійного договору; державне гарантування інвестицій концесіонерів; стабільність умов концесійних договорів; забезпечення прав та законних інтересів споживачів продукції (послуг), що надаються концесіонерами.

32.3. Договір комерційної концесії та концесійний договір

Так само як концесійну діяльність слід відрізняти від концесії, так і договір комерційної концесії слід відрізняти від концесійного договору.

Договір комерційної концесії - це договір, за яким одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду (ч. 1 ст. 366 ГК).

У наведеному визначенні зазначається сфера, в якій можуть використовуватися надані користувачеві права - сфера підприємницької діяльності користувача, проте в ньому відсутня вказівка на мету надання користувачеві зазначених прав. ЦК (ст. 1115) обмежує цю мету виготовленням та (або) продажем певного виду товарів та (або) наданням послуг.

Предмет договору комерційної концесії в ГК визначений лише в загальних рисах: як комплекс прав, ділової репутації і комерційного досвіду (ч. 2 ст. 366 ЦК). За змістом ч. 1 ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації, під якою можна розуміти сукупність інформації про правово-лодільця, що дає можливість зробити висновок про його професійні та управлінські здібності, порядність та відповідність його діяльності вимогам закону.

За своїм предметом договір комерційної концесії відрізняється від схожих з ним договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, зокрема ліцензійного договору, договору про пе-редання виключних майнових прав інтелектуальної власності тощо, передбачених ст. 1107 ЦК.

Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності (ч. 2 ст. 366 ГК).

Закон вимагає, щоб договір комерційної концесії був укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа (в ст. 1118 ЦК йдеться про "письмову форму"). Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору (згідно з ч. 1 ст. 1118 ЦК він є нікчемним).

Особливістю договору комерційної концесії є те, що він підлягає державній реєстрації органом, який здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, що виступає за договором як правоволоділець. Якщо правоволоділець зареєстрований як суб'єкт господарювання не в Україні, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який зареєстрував суб'єкта господарювання, що є користувачем.

Юридичне значення реєстрації полягає в тому, що у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

Слід проте зазначити, що Законом України від 15 травня 2003 р. "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" повноваження державного реєстратора щодо державної реєстрації договорів комерційної концесії не передбачені. Інші вимоги щодо укладання договору комерційної концесії встановлюються законом.

Договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, недійсні також укладені на його основі договори комерційної субконцесії.

Винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором (ст. 369 ГК).

Обов'язки сторін договору комерційної концесії визначені ст. 370, 371 ГК і ст. 1120 і 1121 ЦК. Так, правоволоділець зобов'язаний: передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну користувачеві для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав; видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством порядку.

Якщо договором комерційної концесії не передбачено інше, пра-воволоділець зобов'язаний: забезпечити державну реєстрацію договору комерційної концесії; надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників; контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний: використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом; забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем; дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволоділь-цем; надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільця; інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії; не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та іншу одержану від нього конфіденційну інформацію; сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Згідно з ч. 1 ст. 372 ГК договором комерційної концесії можуть бути передбачені обмеження прав сторін за цим договором, зокрема: обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території; обов'язок користувача не допускати його конкуренції з правоволо-дільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії стосовно підприємницької діяльності, що здійснюється користувачем з використанням належних правоволодільцеві прав; відмова користувача від одержання за договором комерційної концесії аналогічних прав у конкурентів (потенційних конкурентів) правоволоділь-ця; обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцом місце розташування виробничих приміщень, що мають використовуватися при здійсненні наданих за договором прав, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними, якщо ці умови суперечать законодавству (ч. 2 ст. 372 ГК). Крім цього, ч. 2 ст. 1122 ЦК прямо встановлено, що умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Відповідно до ст. 373 ГК правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що заявляються до користувача комерційної концесії у разі невідповідності якості товарів (робіт, послуг), які продаються (виконуються, надаються) користувачем.

За вимогами, що заявляються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, останній відповідає солідарно з користувачем. Договір комерційної концесії може бути змінений відповідно до положень, встановлених ст. 188 ГК. У відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на зміни договору лише з дня державної реєстрації цієї зміни відповідно до ст. 367 ГК, якщо не доведуть, що третя особа знала або повинна була знати про зміну договору раніше.

Кожна із сторін договору комерційної концесії, укладеного без зазначеного строку, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону за шість місяців, якщо договором не передбачений більш тривалий строк.

Дострокове розірвання договору комерційної концесії, укладеного на визначений строк, а також розірвання договору, укладеного без визначення строку, підлягають державній реєстрації відповідно до ст. 367 ГК. При оголошенні правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) договір комерційної концесії припиняється.

У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять у комплекс прав за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нових позначень правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору. Дещо інакше ця норма сформульована в п. 1 ч. 2 ст. 1126 ЦК, згідно з яким договір комерційної концесії припиняється у разі "припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом".

У разі продовження чинності договору комерційної концесії користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди. Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, договір продовжує свою чинність, крім положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві винагороди.

На відміну від договору комерційної концесії, згідно зі ст. 408 ГК України концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України з концесіонерами, в тому числі іноземними інвесторами, Кабінетом Міністрів України або уповноваженим ним органом державної влади, або визначеними законом органами місцевого самоврядування.

Строк дії концесійного договору встановлюється сторонами договору залежно від характеру та умов концесії. Цей строк не може бути меншим десяти років та більшим п'ятдесяти років.

Кабінет Міністрів України може затверджувати типові концесійні договори для здійснення певних видів концесійної діяльності.

Вимоги до концесійних договорів, порядок їх укладення, а також інші питання правового регулювання концесійної діяльності визначаються законом про концесії, іншими законами.