Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар - Тацій В.Я. - Стаття 52. Обов'язкова участь захисника

1. Договір із захисником мас право укласти особа, передбачена в частині першій статті 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

1. Однією з юридичних підстав залучення захисника до участі в кримінальному провадженні с укладання з ним договору про надання правової допомоги (див. п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК).

У частині першій коментованої статті вказується на перелік суб'єктів кримінального провадження, що мають право укласти договір із захисником. До них належать суб'єкти, передбачені частиною першою ст. 45 КПК, а саме: підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Крім указаних осіб, договір із захисником можуть укласти також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою. До таких осіб належать законні представники підозрюваного, обвинуваченого, а також інші особи за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого (ч. 1 ст. 48 КПК).

Відповідно до ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги є домовленістю, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання) зобов'язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов'язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору (п. 4 ст. 1).

Форма та зміст договору про надання правової допомоги регламентується ст. 27 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". За загальним правилом, договір про надання правової допомоги укладається в письмовій формі.

Договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз'яснень із правових питань із подальшим записом про не в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди); 2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - із подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об'єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

Договір про надання правової допомоги може укладатися на користь клієнта іншою особою, яка діє в його інтересах. Особливості укладення та змісту контрактів (договорів) з адвокатами, які надають безоплатну правову допомогу, встановлюються законом, що регулює порядок надання безоплатної правової допомоги (ЗУ "Про безоплатну правову допомогу").

Зміст договору про надання правової допомоги не може суперечити Конституції України та законам України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, присязі адвоката України та правилам адвокатської етики.

Стаття 52. Обов'язкова участь захисника

1. Участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

2. В інших випадках обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні:

1) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

2) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;

3) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад;

4) щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту;

5) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;

6) щодо реабілітації померлої особи - з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.

1. З мстою реалізації таких засад, як забезпечення права на захист та доступу до правосуддя, законодавець установив випадки, коли участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні.

Частина перша коментованої статті підставою обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні встановлює тяжкість злочину. З моменту набуття особою статусу підозрюваного у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів участь захисника є обов'язковою. Класифікація злочинів залежно від ступеня тяжкості встановлена ст. 12 КК. Захисник запрошується підозрюваним, а у випадку відмови слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд призначають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 КПК (див. коментар до ст. 49 КПК).

2. Частина друга коментованої статті встановлює інші випадки обов'язкової участі захисника у кримінальному провадженні, які пов'язані з особливостями правового статусу підозрюваного, обвинуваченого.

Зокрема, пп. 1 та 2 частини другої встановлюють участь захисника в кримінальному провадженні обов'язковою щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років чи стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру.

Залучення захисника здійснюється з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою. Як роз'яснив Пленум ВСУ в постанові № 5 від 16 квітня 2004 р. "Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх", вік неповнолітнього підсудного встановлюється за документами, в яких вказана дата його народження, - за паспортом чи свідоцтвом про народження. У разі їх відсутності відповідні дані можна отримати із книги реєстрації актів громадянського стану, довідок органів внутрішніх справ за місцем реєстрації громадян, журналів обліку новонароджених тощо. За відсутності відповідних документів і неможливості їх одержання вік неповнолітнього встановлюється судово-медичною експертизою. У цьому випадку днем народження вважається останній день того року, який названий експертом. При визначенні віку мінімальною і максимальною кількістю років суд приймає рішення виходячи із встановленого експертом мінімального віку (п. 6 постанови).

У випадках, коли у слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду виникнуть будь-які сумніви в тому, що особа є повнолітньою, останні повинні залучити захисника у кримінальне провадження та відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 242 КПК звернутися до експерта для проведення експертизи щодо встановлення віку особи.

Відповідно до п. 3 ч. 2 у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений не може сам реалізувати своє право на захист через фізичні або психічні вади, з моменту встановлення цих вад, обов'язково залучається захисник для допомоги такій особі повною мірою реалізувати надані їй права.

До осіб, зазначених у п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК, належать не тільки німі, глухі, сліпі, це можуть бути також особи з іншими фізичними чи психічними вадами. У постанові Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", зазначено, що під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Захисник також повинен бути залучений з моменту встановлення факту, що особа не володіє мовою, якою ведеться кримінальне провадження (п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК).

Володіння мовою, якою провадиться кримінальне провадження, є оціночним поняттям, тому це питання повинно вирішуватися слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом у кожному конкретному випадку. За загальним правилом особа вважається такою, що не володіє мовою, якою здійснюється провадження, якщо вона не може: а) добре розуміти цю мову; б) вільно розмовляти нею.

Пункт 5 цієї частини передбачає необхідність залучення захисника у кримінальне провадження щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності. Установлення такого факту слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом може здійснюватися з медичних документів, що підтверджують наявність у особи розладу психічної діяльності або психічного захворювання, а також якщо поведінка особи під час вчинення суспільно небезпечного діяння або після нього була або є неадекватною (затьмарення свідомості, порушення сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті тощо).

При здійсненні кримінального провадження щодо реабілітації померлої особи участь захисника відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 52 КПК також є обов'язковою.

Реабілітація - процес відновлення прав і свобод особи, що зазнала кримінального переслідування, але визнаної, у встановленому законом порядку, невинною у вчиненні злочину.

Право на реабілітацію мають: 1) обвинувачений, щодо якого винесено виправдувальний вирок або щодо якого припинено кримінальне провадження з реабілітуючих підстав; 2) підозрюваний, у відношенні якого кримінальне провадження закрито з реабілітуючих підстав; 3) засуджений, у випадках повного або часткового скасування обвинувального вироку суду, що набрав законної сили і закриття кримінального провадження; 4) особа, до якої були застосовані примусові заходи медичного характеру, у разі скасування незаконної або необґрунтованої ухвали суду про застосування таких заходів.

Набрання законної сили одним із вищезазначених рішень є моментом виникнення права на реабілітацію (див. коментар до ст. 532 КПК).

Підставою для кримінального провадження щодо реабілітації померлої особи є подання до суду близькими родичами, в інтересах реабілітації померлої особи, належним чином завірених документів, які підтверджують факт смерті особи, щодо якої подано заяву із метою реабілітації, та документ, що підтверджує ступінь родинних зв'язків заявника із померлою особою.

Підозрюваному, обвинуваченому (підсудному) має бути обов'язково роз'яснено, з якого саме моменту він набуває право мати захисника відповідно до підстав, перерахованих у пп. 1-6 ч. 2 ст. 52 КПК. Якщо зазначені у ч. 2 ст. 52 КПК особи не запросять захисника, участь якого є обов'язковою, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд призначають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 КПК (див. коментар до ст. 49 КПК).

Здійснення захисту за призначенням у випадках, передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством, відповідно до ст. 50 Правил адвокатської етики, є важливим професійним обов'язком адвоката, тому необґрунтована відмова від прийняття на себе захисту за цих умов є неприпустимою.