Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. Т2 - Тацій В.Я. - Стаття 547. Виконання процесуальних дій дипломатичними представництвами або консульськими установами

1. Консульські установи або дипломатичні представництва інших держав в Україні мають право одержувати на добровільній основі пояснення, речі, документи від громадян держави, яку вони представляють, а також вручати документи таким особам.

1. До міжнародних правових відносин у сфері кримінального провадження певною мірою можуть залучатися і такі інститути, як дипломатичні представництва й консульські установи.

Правовий статус дипломатичного представництва (посольства або місії") іноземної держави в Україні (далі - дипломатичне представництво), консульської установи (генерального консульства, консульства, віце-консульства або консульського агентства) іноземної держави в Україні (далі - консульська установа) регламентований Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. та Віденською конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 р., Положенням про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, яке затверджено Указом Президента України від 10 червня 1993 р. № 198/93. Також діяльність дипломатичного представництва, консульської установи кожної із держав урегульована відповідним законодавством акредитуючої держави та міжнародними договорами з надання правової допомоги у кримінальних справах. За наявності правил та положень міжнародних договорів, відмінних від тих, які містяться в Положенні, затвердженому Указом Президента України, пріоритет у врегулюванні правого статусу цих установ мають міжнародні договори (акти).

Для більшості країн Європи такими основними актами є: Європейська конвенція про взаємну допомогу у кримінальних справах від 20 квітня 1959 р., ратифікована Україною із заявами і застереженнями ЗУ від 16 січня 1998 р. № 44/98-ВР; додатковий Протокол до Конвенції від 17 березня 1978 р.; Другий додатковий протокол від 8 листопада 2001 р. Для країн - членів Співдружності Незалежних Держав такими нормативними актами передусім є Конвенція про правову допомогу та правові відносин у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 р., ратифікована ЗУ № 240/94-ВР від 10 листопада 1994 р., та Протокол до Конвенції від 28 березня 1997 р., ратифікований ЗУ № 140/98-ВР 3 березня 1998 р.

Відповідно до цих конвенцій та протоколів визначено порядок зносин між Договірними Сторонами, обсяг правової допомоги, зміст і форму доручення, порядок його виконання, а також повноваження дипломатичних представництв та консульських установ щодо вручення документів громадянам своїх держав та проведення за дорученням компетентних органів держави, яку вони представляють, їх допитів через зазначені установи (статті 5-12 Конвенції від 22 січня 1993 р.).

Забезпечення взаємодії учасників кримінального процесу України з дипломатичними представництвами, консульськими установами іноземних держав в Україні, а також з дипломатичним корпусом, акредитованим в Україні, згідно з п. 4. пп. 56 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 р. № 381/2011, покладено на Міністерство закордонних справ України.

Дипломатичне представництво - постійно діючий закордонний орган зовнішніх зносин держави, який, як і його персонал, має дипломатичні привілеї та імунітети (недоторканність служб, приміщення, засобів пересування, кореспонденції тощо), а також право на спеціальний захист з боку держави перебування.

Співробітниками дипломатичного представництва є глава дипломатичного представництва та члени його персоналу, а також члени адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу. Членами дипломатичного персоналу є члени персоналу представництва, які мають дипломатичний ранг. Момент, з якого глава представництва приступає до виконання своїх функцій, визначається залежно від практики, яка існує в державі перебування. Як правило, це вручення вірчих грамот або повідомлення про своє прибуття і представлення копій грамот міністерству закордонних справ держави перебування.

Віденська конвенція про дипломатичні зносини підтвердила право дипломатичного представництва здійснювати і консульські функції. Для цього у складі представництва може створюватися консульський відділ або виділятися спеціальний співробітник.

Консульська установа - розташований на території іноземної держави постійно діючий державний орган зовнішніх зносин, який виконує свої функції в межах консульського округу. Місцезнаходження консульської установи та межі її консульського округу визначаються угодою між Україною і відповідною іноземною державою. До працівників консульської установи належать консульські посадові особи, консульські службовці та працівники обслуговуючого персоналу. До консульських посадових осіб консульської установи належать особи, включаючи главу консульської установи, яким доручено виконання консульських функцій (ст. 1 Віденської конвенції про консульські зносини). Главою консульської установи визнається призначений іноземною державою і прийнятий як такий урядом України в особі Міністерства закордонних справ України генеральний консул, консул, віце-консул або консульський агент. У період свого функціонування консульські установи мають певні імунітети і привілеї. Водночас становище консульських установ та їх співробітників багато в чому залежить від внутрішнього законодавства країн перебування.

На виконання процесуальних дій (див. коментар до ст. 223 КПК) від імені дипломатичного представництва або консульської установи уповноважені посадові особи, у функціональних правах та обов'язках яких є відповідні повноваження та які мають право на їх реалізацію на території України. Так, глава дипломатичного представництва на рівні посла або посланника акредитується при Президентові України, а на рівні повіреного у справах - при міністрові закордонних справ України. Глава консульської установи може приступити до виконання своїх обов'язків лише після видачі йому Міністерством закордонних справ України консульської екзекватури.

Функціями дипломатичних представництв інших держав в Україні, зокрема, є: представництво акредитуючої держави; захист її інтересів та інтересів громадян (юридичних осіб) у межах, що допускаються міжнародним правом, а також надання допомоги і сприяння громадянам та юридичним особам акредитуючої держави; виконання деяких функцій адміністративного характеру, за умови, що в цьому випадку ніщо не суперечить законам і правилам України, з дотриманням практики та порядку, прийнятих в Україні; представництво або забезпечення належного представництва громадян акредитуючої держави в судових та інших установах України з метою отримання відповідно до законів і правил України розпоряджень про попередні заходи, що обмежують права та інтереси цих громадян, якщо, у зв'язку з відсутністю або з інших причин, такі громадяни не можуть своєчасно здійснювати захист своїх прав та інтересів; передача судових і несудових документів чи виконання судових доручень щодо отримання показань, пояснень для судів власних країн відповідно до міжнародних договорів або за їх відсутності - відповідно до законів та правил України; виконання інших функцій, покладених на консульську установу акредитуючою державою, що не заборонені законами і правилами України, або проти виконання яких Україна не має заперечень, або ж тих, які передбачені міжнародними договорами між акредитуючою державою і Україною.

Функції дипломатичних представництв та консульських установ відображено також у багатьох двосторонніх консульських договорах і договорах про правову допомогу у кримінальних справах. Зокрема, повноваження Договірних Сторін щодо вручення документів і допиту власних громадян через свої дипломатичні представництва або консульські установи передбачені у статтях 8 та 11 договору між Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 7 липня 1993 р. (ратифікований 17 грудня 1993 р. постановою ВР України № 3737-ХП); Республікою Грузія від 9 січня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 р. ЗУ № 451/95-ВР); Естонською Республікою від 15 лютого 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 р. ЗУ № 450-ВР); Латвійською Республікою від 23 травня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 р. ЗУ № 452/95-ВР); Монголією від 27 червня 1995 року (ратифікований 1 листопада 1996 р. ЗУ №471/96-ВР) та ін.

Закріплені в них норми, як правило, зведені до таких положень: обсяг правової допомоги, яку дипломатичні або консульські посадові особи мають право надавати компетентним органам акредитуючої держави, обмежується проведенням допитів (отриманням пояснень) і передачею (врученням) документів; особи, щодо яких проводяться процесуальні дії, повинні бути громадянами акредитуючої держави; відсутні обмеження щодо процесуального статусу таких громадян і адресатів документів; процесуальні дії, в тому числі вручення документів, здійснюються на основі добровільності, оскільки забороняється застосування засобів примусу або погрози ними.

Віденські конвенції і більшість міжнародних договорів містять відсильні положення про те, що виконання доручень здійснюється відповідно до чинних міжнародних договорів, а за відсутності таких договорів у будь-якому іншому порядку, що не суперечить законодавству держави перебування. Стаття 547 КПК, у свою чергу, як норма національного законодавства демонструє згоду України і надання нею права на вчинення дипломатичними та консульськими установами інших держав в Україні певних процесуальних дій, а саме: одержання на добровільній основі пояснень, речей, документів (див. коментар до статей 98-99 КПК) від громадян держави, яку вони представляють, а також вручення документів таким особам. Оскільки процесуальні дії вчиняються установами інших держав, слід враховувати, що їх дії будуть здійснюватись у порядку, який визначений їх законодавством, та відповідно до норм міжнародного права. Зокрема, кожна консульська установа буде керуватися власним Консульським статутом та іншим національним законодавством, яке є обов'язковим до виконання громадянами відповідної держави.

Консульську правову допомогу у зазначеному вище обсязі іноді називають пасивною правовою допомогою. Значимість її реалізації особисто консулом або за його дорученням іншими посадовими особами суттєво зростає, коли здійснення процесуальних дій на території зарубіжних представництв органами розслідування іноземних держав або України неможливе, та у тих випадках, коли поінформованість держави перебування про їх зміст є небажаною чи треба забезпечити дотримання інтересів допитуваної особи.

Оскільки зазначеною статтею дії дипломатичних представництв та консульських установ щодо отримання пояснень, речей, документів від громадян держави, яку вони представляють, а також вручення документів таким особам визначено як процесуальні дії, можна було б зробити висновок, що цим установам надано статус учасника кримінального процесу. Хоча це зовсім не так. Посадові особи дипломатичних представництв або консульських установ у наведених вище випадках не мають вираженого процесуального статусу учасника судочинства і не здійснюють кримінально-процесуальну функцію, а швидше - допоміжну, з ініціативи уповноважених на те органів чи осіб. Водночас слід урахувати й те, що результати таких дій потребують фіксації відповідно до положень гл. 5 КПК, адже ця стаття жодним чином не обмежила та не розширила вимоги до таких дій, як процесуальних, у тому числі щодо процесуальної форми, підстав їх проведення, прав учасників таких дій. Вона також не містить обмежень щодо того, що такі дії можуть вчинятися виключно на запити України.

Так, Другий додатковий протокол до Європейської конвенції (статті 4,11) розрізняє процесуальні дії, які можуть здійснюватись на прохання про надання допомоги, та дії, які можуть вчинятися за його відсутності, але без шкоди власним розслідуванням чи судовим розглядам. Порядок отримання пояснень, речей та документів від громадян інших держав дипломатичними представництвами або консульськими установами в Україні недостатньо нормативно регламентований, проте однозначним є те, що воно має здійснюватись відповідно до національного законодавства іншої держави та із урахуванням положень конкретного договору, яким такі повноваження надані, та ст. 547 КПК. Диспозиція цієї статті свідчить лише про отримання, а не про передачу цих пояснень, речей та доказів Україні в особі уповноважених учасників процесу. Також у цій статті не йдеться про отримання показань, які мають відповідну доказову силу, а лише пояснень, які можуть і не бути джерелом доказів, але із отриманням яких в інтересах кримінального провадження можуть прийматися процесуальні рішення та вчинятися процесуальні дії. Тому, зважаючи на відсутність правових положень у цій статті КПК про передачу отриманих пояснень, речей та документів, правильним було б забезпечувати передачу виключно на запит про надання правової допомоги (див. коментар до ст. 551 КПК) для того, щоб не втрачати можливість використання пояснень, документів та речей як доказів у кримінальному провадженні.

Дипломатичним представництвам або консульським установам інших держав в Україні доцільно враховувати, що при отриманні пояснень, документів, речей на добровільних засадах від громадян своїх країн за ініціативою їх держав згідно зі ст. 550 КПК передача інформації про такі дії Україні повинна здійснюватись у порядку ст. 11 Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції без факту передачі речей, документів та пояснень від громадян своїх країн, які повинні відбутись у подальшому за результатами розгляду такої інформації на підставі запиту України про надання правової допомоги. Інакше відсутність запиту про міжнародне співробітництво унеможливить використання отриманої інформації згідно з наданими документами, речей як доказів. Щодо зберігання отриманих документів (пояснень, зафіксованих письмово або за допомогою технічних засобів), речей, у тому числі дипломатичними представництвами або консульськими установами інших держав в Україні, та їх передачу додатково див. коментар до ст. 549 КПК.

Порядок вручення письмових документів і письмових доручень суду, регламентований ст. 7 Європейської конвенції, які їй для цього надсилаються запитуючою Стороною. Вручення може здійснюватися шляхом простої передачі відповідній особі письмових документів або наказів суду. Якщо запитуюча Сторона звертається з ясно висловленим проханням про це, запитувана Сторона здійснює вручення у спосіб, передбачений її власним законодавством для вручення аналогічних документів, або у спеціальний спосіб, сумісний із цим законодавством. Підтвердження вручення здійснюється шляхом надання розписки, датованої і підписаної відповідною особою, або заяви запитуваної Сторони про здійснення вручення, в якій зазначаються спосіб і дата такого вручення. Такий документ негайно надсилається запитуючій Стороні. На прохання запитуючої Сторони запитувана Сторона зазначає, чи було вручення документів здійснено відповідно до законодавства запитуваної Сторони. Якщо вручення документів не може бути здійсненим, запитувана Сторона негайно повідомляє про це запитуючу Сторону. Будь-яка Договірна Сторона під час підписання Європейської конвенції або здачі на зберігання своєї ратифікаційної грамоти чи свого документа про приєднання, шляхом перепровадження відповідної заяви на ім'я Генерального секретаря Ради Європи, може просити, щоб повістку про виклик до суду обвинуваченої особи, яка перебуває на її території, було передано її властям за певний час до дати, встановленої для явки. Цей термін визначається у вищезгаданій заяві, і не повинен перевищувати 50 днів. Зазначений термін враховується при встановленні дати явки і передачі доручення про виклик. Відповідно виключно на прохання (відповідний запит) можливим є вручення консульськими установами або дипломатичними представництвами інших держав документів громадянам держави, яку вони представляють, при цьому добровільні засади саме щодо такої дії також слід ураховувати, хоча диспозиція норми напряму відносить добровільність тільки до отримання пояснень, речей, документів від громадян держави, яку представляють відповідні дипломатичні представництва та консульські установи. Так, особисте вручення із наданням розписки про отримання особою документа прямо залежить від її волевиявлення. Слід враховувати також імовірність відмови цих осіб від отримання документів. Виключно на добровільних засадах можливим є одержання пояснень та речей, документів, і при цьому підставою для таких дій може бути як прохання (запит про надання правової допомоги) України, так і власна ініціатива іншої держави, якщо вона не порушує її національне законодавство чи інтереси, а так само інтереси її громадян.