1. Особливості правового положення держави та юридичних осіб публічного права як суб'єктів міжнародного приватного права
1. Специфічним суб'єктом приватних правовідносин виступають держави та інші юридичні особи публічного права. Від решти юридичних осіб вони відрізняються порядком створення, правосуб'єктністю, управлінням, наявністю (як правило) владних повноважень тощо. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 81 ЦК України, юридичні особи публічного права (крім держави) створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Попри свою правову специфічність держава та юридичні особи публічного права не можуть змінити природу цивільних правовідносин, в яких вони беруть участь, а саме - перетворювати їх з тих правовідносин, які ґрунтуються на юридичній рівності, вільному волевиявленні та майновій самостійності учасників, у правовідносини з елементами влади і підпорядкування. Регулювання цивільно-правових відносин за участю держави Україна та юридичних осіб публічного права здійснюється на основі загального правила, викладеного у ст. 82 і ст. 167 ЦК України: на державу та на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Таким чином, вступаючи у цивільні правовідносини, ці суб'єкти діють на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.
2. У принципі ситуація щодо рівності прав суб'єктів приватного права не змінюється, якщо держава або юридична особа публічного права беруть участь у приватноправових відносинах з іноземним елементом. Відповідно до ст. 30 Закону України про МПрП, до приватноправових відносин з іноземним елементом за участю держави та юридичних осіб публічного права застосовуються правила цього Закону на загальних підставах, якщо інше не передбачено законом.
Зазначені суб'єкти нерідко стають учасниками міжнародних приватноправових відносин, наприклад, у результаті купівлі або оренди земельної ділянки на території іноземної держави для потреб дипломатичної місії, укладення договорів будівельного підряду з іноземними компаніями, фрахтування іноземних суден для перевезення своїх вантажів, спадкування. Поряд із традиційними формами участі держави у цивільних відносинах з іноземним елементом сьогодні набули поширення нові - такі, як укладення договорів концесії, про розподіл продукції тощо. Так, на підставі Закону України 1999 р. "Про концесії", укладаючи концесійний договір, уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування надає на платній строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності-нерезиденту право створити об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та/або здійснювати його управління з метою задоволення громадських потреб. Найчастіше нерезидентам надаються в концесію об'єкти у таких сферах господарської діяльності, як будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів, транспортування природних ресурсів, будівництво і експлуатація готелів тощо.
3. Особливість правового положення держави як суб'єкта міжнародних приватноправових відносин полягає в наявності у неї імунітету.
Термін "імунітет" (від лат. immunitatis - недоторканість, звільнення від чого-небудь) означає право особи не підкорятися деяким загальним нормам. Це право мають в окремих випадках держави, міжнародні організації, особи, які обіймають певні посади в державі або мають спеціальний міжнародно-правовий статус. Імунітет держави та її власності є одним із найстаріших інститутів як внутрішнього, так і міжнародного права. Його основою є загальний принцип міжнародного права, виражений у латинській формулі: par in parent поп habet imperum et Jurisdictionen (рівний над рівним не має влади і юрисдикції).
Зазвичай у понятті державного імунітету розмежовують два аспекти: І) юрисдикційний імунітет як інститут процесуального права та 2) імунітет власності держави як матеріально-правовий інститут. Розглянемо кожен із цих видів імунітету.
4. Юрисдикційний імунітет передбачає наявність у держави цілого комплексу імунітетів:
- судового імунітету - непідсудність однієї держави судам іншої держави. Це означає, що жоден суд не вправі примусово залучити іноземну державу як відповідача чи третю особу до судового процесу. Водночас, якщо держава, з метою захисту своїх прав, подає позов до іноземного суду, то останній не вправі відмовити їй в юрисдикції виключно на тій підставі, що позивачем виступає держава;
- імунітету від попереднього забезпечення позову - неможливість застосовувати без згоди держави будь-які примусові заходи щодо її майна з метою попереднього забезпечення пред'явленого їй позову (наприклад, накладати арешт на банківські рахунки держави або на інше її майно, обмежувати державу в її праві користуватися своїм майном і т.п.);
- імунітету від примусового виконання судового рішення - неможливість без згоди держави здійснити примусове виконання рішення, ухваленого щодо неї юрисдикційним органом іншої держави. Навіть якщо держава добровільно брала участь в іноземному цивільному процесі, рішення може бути виконане нею лише добровільно.
5. Імунітет власності держави означає, що власність держави (мається на увазі її майно), яка знаходиться за кордоном, є недоторканою. При цьому недоторканість власності держави зберігається незалежно від наявності судового розгляду і навіть у тому випадку, якщо ця власність перебуває у володінні особи, яка не має імунітету. Ілюстрацією цієї позиції може бути така справа.
ФРН подала до Міжнародного суду ООН у Гаазі позов проти Італії, звинувативши останню в порушенні її суверенітету. Зокрема, ФРН оспорювала правомірність ухваленого у жовтні 2008 р. рішення італійського суду, який зобов'язав німецьку владу сплатити близько 1 млн. евро компенсації родичам дев'яти жителів села Чівітелла у провінції Тоскана, яких було розстріляно гітлерівськими військами у 1944 р. У зверненні, направленому до Міжнародного суду ООН, стверджувалося, що, будучи суверенною державою, Німеччина має імунітет проти подібних позовів зі сторони приватних осіб Італії. Передумовою розгляду подібних справ стало рішення італійського Касаційного суду від 11 березня 2004 р., яким було визнано юрисдикцію італійських судів розглядати позов громадянина Італії, депортованого під час Другої світової війни до Німеччини для робіт на військових заводах. Разом з тим, у своєму зверненні до Міжнародного суду ООН ФРН звернула увагу на те, що в Італії вже вживають заходів щодо виконання судових рішень з такого роду справ. Зокрема, до національного реєстру записано як судову заставу належну ФРН віллу "Вігоні", в якій розміщувався німецько-італійський культурний центр. ФРН просила, щоб Міжнародний суд ООН постановив, що прийнявши до провадження цивільні позови проти Німеччини, які пов'язані з порушенням міжнародного гуманітарного права німецьким рейхом під час Другої світової війни, Італія таким чином порушила свої зобов'язання з міжнародного права щодо поваги правового імунітету ФРН. У зверненні містилося прохання щодо забезпечення Італією того, щоб всі рішення судів, які порушують суверенний імунітет ФРН, було визнано недійсними і в майбутньому італійські суди не приймали рішення проти ФРН, пов'язані із злочинами нацистів.
6. Усі розглянуті вище елементи державного імунітету взаємопов'язані і разом формулюють зміст імунітету держави у сфері приватного права. Варто наголосити на тому, що імунітет держави - це її право, яке випливає із суверенітету, а не обов'язок. Тому ніщо не перешкоджає державі відмовитися від нього як у цілому, так і частково, тобто від якогось із його елементів. Розвиток МПрП свідчить про те, що нерідко держави так і вчиняють. Відповідно до міжнародних правових актів, законів і практики їх застосування переважною більшістю держав, відмова держави від імунітету може відбуватися одним із таких способів: на підставі міжнародного договору за участю держави; шляхом включення до контракту положення про відмову від імунітету у випадку виникнення спору; шляхом проголошення відповідної заяви - вже після відкриття провадження у справі.
7. Теорії імунітету держави. До початку XIX ст. у судовій практиці та доктрині міжнародного права домінувала думка про те, що імунітет держави є загальновизнаною нормою. Проте практика виявила низку негативних наслідків такого беззастережного застосування державного імунітету: іноземні приватні особи уникали вступу у правовідносини із державою та юридичними особами публічного права внаслідок складності (а подекуди - неможливості) притягнення їх до відповідальності, що, звичайно, позбавляло іноземних приватних осіб гарантій судового захисту своїх прав. В результаті постало питання щодо обсягу і сфери застосування державного імунітету та можливості його обмеження. Наразі у доктрині та практиці відсутня єдина відповідь на це питання, оскільки існує дві основні теорії імунітету іноземної держави: теорія абсолютного імунітету держави і теорія функціонального імунітету держави.
Теорія абсолютного імунітету базується на принципі суверенної рівності держав, за яким жодна держава не може поширювати свою владу на іншу державу, її органи і власність. Тому вважається, що, навіть укладаючи зовнішньоекономічний договір або вступаючи в інші приватноправові відносини, держава не втрачає свого суверенітету і вправі користуватися абсолютним імунітетом: до держави неможливо подати позов, застосовувати щодо и власності забезпечувальні заходи, а також звернути стягнення на її майно без згоди держави.
У другій половині XX ст. участь держави у цивільних правовідносинах з іноземним елементом збільшилася. Це стало поштовхом до появи теорій "службового імунітету", "торгуючої держави", "держави-комерсанта" і доктрини обмеженого (функціонального) імунітету. Теорія обмеженого (функціонального) імунітету виходить з того, що держава може виступати у двох якостях: по-перше, як суверен і носій політичної влади і, по-друге, як суб'єкт приватних правовідносин. Перші правовідносини виникають у процесі взаємодії суб'єктів міжнародного права - держав, націй, міжнародних організацій і регулюються нормами міжнародного публічного права; у цих випадках держава здійснює суверенні функції, тобто діє jure, а тому користується імунітетом. Друга група правовідносин виникає при взаємодії держави із суб'єктами приватного права. Ці відносини регулюються нормами міжнародного приватного права - держава вчиняє дії, не пов'язані з її суверенними функціями, тобто діє jure gestionis, і не вправі користуватися імунітетом. Таким чином, суть теорії функціонального імунітету полягає у тому, що імунітет визнається за іноземною державою лише у випадках, коли вона здійснює суверенні функції.
Основні положення теорії функціонального імунітету було сформульовано у 40-50-х роках XX ст. зарубіжною доктриною, коли держави почали широко залучати до торговельної діяльності, укладати від свого імені різноманітні зовнішньоторговельні угоди, отримувати позики в іноземних банках, використовувати іноземний морський транспорт у торгових цілях, тобто своїми діями немов би ставити себе у положення комерсанта, торговця, приватної особи, що і створило підстави для розгляду їх як звичайного суб'єкта права і звичайного учасника цивільного процесу.
Перші спеціальні закони, які обмежували імунітет іноземної держави, були прийняті у 70-х роках XX ст. у США (Закон 1976 р. про імунітет іноземних держав), Великої Британії (Закон J978 р. про державний імунітет), Австралії (Акт 1984 р, про імунітет іноземної держави), Пакистані (Ордонанс 1981 р. про імунітет держави). Більшість європейських держав поки що не прийняла подібних спеціальних законодавчих актів, проте судова практика цих країн також керується саме концепцією функціонального (обмеженого) імунітету.
Вирішальне значення при застосуванні концепції функціонального імунітету має визначення критерію, на основі яких можна встановити: кати держава діє як jure, а коли як jure gestionis. Відповідно до судової практики, такими критеріями можна вважати мету або правову природу договору за участю держави чи юридичної особи публічного права.
Громадянка П. звернулася до мирового судді Центрального району м. Санкт-Петербург з позовом до Генерального консульства України у м. Санкт-Петербурзі про витребування грошових коштів. У позові зазначалося, що вона звернулася до консульства України з метою легалізації документів (зокрема, свідоцтва про шлюб, свідоцтва про народження і свідоцтва про розірвання шлюбу) та сплатила за послуги через Ощадбанк Росії 2863 руб. 80 коп. і подала квитанції до консульства. Віце-консул повернув їй документи та повідомив, що їх легалізація у консульстві є неможливою, для цього потрібно їхати до Києва. Оскільки після неодноразових звернень грошові кошти, сплачені консульству за послуги, які так і не було надано, не повернули, то П. просила у своєму позові стягнути на її користь з Генерального консульства України у м. Санкт-Петербурзі 2863 руб. 80 коп., витрати на представника у розмірі 1 тис. руб., повернути державне мито в сумі 124 руб. 55 коп., а також 10 тис. руб., як компенсацію завданої їй моральної шкоди. Рішенням мирового судді Центрального району м. Санкт-Петербурга позовні вимоги П. задоволені частково: з Генерального консульства України у м. Санкт-Петербурзі на користь позивачки стягнуто 4988 руб. 35 коп., в іншій частині позову відмовлено.
Ухвалою заступника Голови Верховного Суду Російської Федерації (далі - ВС РФ) за клопотанням міністра закордонних справ РФ справу було витребувано до ВС РФ. На підставі ст. 398 ЦПК РФ заступник Голови ВС РФ зробив подання про перегляд рішення в порядку нагляду з метою забезпечення єдності судової практики і законності. Президія ВС РФ 1 серпня 2007 р. задовольнила дане подання з наступних підстав.
Один із загальновизнаних принципів міжнародного права - принцип, який встановлює судовий імунітет держави від юрисдикції іноземних судів та імунітет держави від виконавчих дій на території іноземної держави.
Відповідно до іншого загальновизнаного принципу, майно консульської установи не може бути об'єктом примусових заходів держави знаходження, незалежно від того, якими органами держави такі заходи застосовуються.
Названі принципи підтверджено Віденською конвенцією про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. (ст. 5; 31). Аналогічні правила встановлено Консульською конвенцією між Російською Федерацією та Україною від 15 січня 1993 р. (ст. 9; 30; 35).
Як передбачено ч. 1 ст. 401 ЦПК РФ, подання в суді в Російській Федерації позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача чи третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі і знаходиться на території РФ, а також вжиття стосовно цього майна заходів щодо забезпечення позову, звернення стягнення на це майно в порядку виконання рішення суду допускаються лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором РФ або федеральним законом.
Враховуючи відсутність згоди української сторони на розгляд цієї цивільної справи, пов'язаної з виконанням консульських дій Генеральним консульством України у м. Санкт-Петербурзі, відсутність доказів, які б свідчили про відмову акредитуючої держави від імунітету, слід визнати, що розгляд мировим суддею цієї справи, а також відкриття виконавчого провадження суперечили ст. 401 ЦПК РФ і міжнародним зобов'язанням РФ.
Наведені доводи не перешкоджають зверненню заявниці до МЗС РФ для вирішення конфлікту через дипломатичні канали чи зверненню до національного суду України.
Президія ВС РФ скасувала рішення мирового судді м. Санкт-Петербурга за позовом П. до Генерального консульства України у м. Санкт-Петербурзі про витребування грошових коштів, провадження у справі було закрито.
8. Норми чинного українського законодавства про імунітет іноземної держави містяться, зокрема, в Законі про МПрП, в ЦПК України, КТМ, Законі про зовнішньоекономічну діяльність.
Стаття 79 Закону про МПрП безпосередньо стосується судового імунітету держави і встановлює такі його види: 1) імунітет від пред'явлення позову до іноземної держави та залучення її до участі у справі як третьої особи; 2) імунітет від попереднього забезпечення позову; 3) імунітет від виконання судового рішення. Аналогічні приписи закріплено також у ст. 413 ЦПК України. Прикладом законодавчого закріплення в Україні правила про імунітет власності держави є ст. 18 КТМ, відповідно до якої на судна, що перебувають у державній власності, не може бути накладено арешт чи стягнення без згоди органу, який здійснює управління майном, що перебуває у державній власності, якщо ці судна використовуються виключно для несення державної служби.
У радянські часи в Україні домінувала концепція абсолютного імунітету держави, яку вперше було закріплено ще у ст. 61 Основ цивільного судочинства СРСР і союзних республік від 8 грудня 1961 р. (положення цієї статті було повністю перенесено до цивільно-процесуальних кодексів союзних республік і, зокрема, до ст. 425 ЦПК УРСР 1963 р.).
У незалежній Україні відбувається перехід на позиції функціонального імунітету. Вже у Законі про зовнішньоекономічну діяльність 1991 р. було визнано, що Україна у зовнішньоекономічній діяльності, а також інші держави, які беруть участь у господарській діяльності на території України, діють як юридичні особи згідно з принципами рівності перед законом всіх суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності, незалежно від форм власності, в тому числі держави, при здійсненні зовнішньоекономічної діяльності (ст. 2; ст. 3). Тому невипадково у ч. 1 ст. 79 Закону про МПрП та у ч. 1 ст. 413 ЦПК України відносно юрисдикційного імунітету іноземної держави зроблено стандартне застереження: "якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України".
9. Упродовж останніх років в Україні було прийнято низку законодавчих актів, згідно з якими Україна продовжує відступати від засад концепції абсолютного імунітету держави. Так, у ст. 32 Закону України 1999р. "Про угоди про розподіл продукції" встановлено імперативне правило про те, що в угодах про розподіл продукції за участю іноземного інвестора передбачається відмова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення (ст. 32).
У зв'язку із цією правовою нормою доречно звернутися до Рішення Конституційного Суду України, прийнятого 6 грудня 2001 р. у справі № 1-40/2001 за конституційним поданням народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ряду положень, у тому числі положення ст. 32 Закону України "Про угоди про розподіл продукції". Суб'єкт права на конституційне подання стверджував, що ст. 32 Закону, згідно з якою "в угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземного інвестора, передбачається відмова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення", не відповідає ст. 8,24,124 Конституції України ("не забезпечує ЇЇ верховенства"), а тому ця норма є неконституційною.
Конституційний Суд України постановив, що виходячи з норм розділу 1 "Загальні засади" Конституції України держава діє не тільки є порядку здійснення суверенної влади, а також як суб'єкт цивільне-правових відносин (зокрема, в реалізації відносин права власності - ст. 13, 14 Конституції України) і можливість відмови держави від імунітету у відносинах цивільно-правового характеру, в тому числі зовнішньоекономічних і господарських, в яких держава виступає стороною як суб'єкт цивільно-правових відносин, цілком відповідає конституційній засаді рівності усіх суб'єктів права власності перед законом (ч. 4 ст. 13 Конституції України). Тому положення ст. 32 Закону про відмову держави в угодах про розподіл продукції від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення не може розглядатися як таке, що суперечить ст. 8 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу. Стаття 32 Закону не суперечить і ст. 124 Конституції України, яка визначає здійснення правосуддя виключною функцією судів, встановлює поширення їх юрисдикції на всі правовідносини, що виникають у державі, а також інші засади судочинства. Оспорювана стаття не визначає юрисдикцію судів чи інших органів щодо вирішення спорів між сторонами угод про розподіл продукції.
Разом з тим Конституційний Суд України констатував, що положення ст. 32 Закону встановлює беззастережну відмову держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення, яка обов'язково передбачається в угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземного інвестора. Держава в особі Кабінету Міністрів України та за участю Верховної Ради Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування виступає стороною угоди про розподіл продукції, як суб'єкт права власності поставлена в нерівні умови перед законом, оскільки позбавлена можливості вільно передбачати істотні умови угоди. Цим звужено і повноваження Кабінету Міністрів України, який, згідно зі ст. 116 Конституції України, здійснює управління об'єктами державної власності відповідно до закону, організовує і забезпечує здійснення зовнішньоекономічної діяльності України (п. 5, 8). Тому ст. 32 Закону має бути визнана неконституційною в частині встановлення її положенням обов'язкової відмови держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення в угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземного інвестора.
10. У 2003 р. КМ України було прийнято Розпорядження № 569-р "Про затвердження заходів щодо усунення можливостей подання до України позовів у закордонні юрисдикційні органи та підвищення ефективності захисту прав та інтересів України під час розгляду справ у цих органах". Одним із таких заходів передбачалося розробити проект закону про відмову від імунітету України, який би врегулював питання відмови від імунітету України та визначив коло суб'єктів, які можуть здійснювати таку відмову від імені України.
Наразі діє також Указ Президента України від 25 червня 2002 р. № 581/2002 "Про порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб'єкта та України". Цей нормативний акт у редакції від 3 березня 2011 р. визначає позов до України як позов (скаргу, звернення) до України як до держави, до Президента України, Кабінету Міністрів України, міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, пред'явлений іноземним суб'єктом у закордонному юрисдикційному органі. У разі одержання інформації, документів щодо спору за участю іноземного суб'єкта, стосовно якого в закордонному юрисдикційному органі пред'явлено позов до України, Міністерство закордонних справ України у п'ятиденний строк від дня одержання такої інформації, документів подає Міністерству юстиції України висновок про наявність імунітету України у справі, порушеній у закордонному юрисдикційному органі за позовом до України. Органом, який забезпечує захист прав та інтересів України під час виконання домовленостей, досягнутих за результатами врегулювання спору за участю іноземного суб'єкта, а також під час оскарження, визнання та виконання рішення, ухваленого закордонним юрисдикційним органом за результатами розгляду справи, учасником якої є Україна, виступає Міністерство юстиції України.
11. Загалом слід зазначити, що нині проблема держави і юридичних осіб публічного права як суб'єктів МПрП недостатньо вивчена і потребує пильної уваги, особливо з урахуванням тих кардинальних змін, що сталися у суспільстві та ідеології, зокрема, із урахуванням явної неадекватності із сучасними реаліями застарілих поглядів правознавців, які базувалися виключно на теорії абсолютного імунітету і монополії держави у зовнішньоекономічних відносинах. Україна вже давно потребує спеціального закону про імунітет держави. Істотну допомогу у вирішенні цього питання можуть надати міжнародні договори.