Науково-практичний коментар Кодексу України про адміністративні правопорушення - Пєтков С.В. - 3. Судовий розгляд

Захист права інтелектуальної власності як суб'єктного права, невід'ємного від особи, є запорукою та стимулом економічного і культурного розвитку держави. Досягнення винахідників, суб'єктів авторського та суміжних прав, підвищення їхнього добробуту є підґрунтям економічного розвитку держави і добробуту громадян, і тому обов'язок судової влади вирішувати справи, дотримуючись чинного законодавства, та здійснювати судочинство, керуючись принципом верховенства права, причому на першому місці має бути саме охорона права власності і як одного з його видів права інтелектуальної власності.

За 12 місяців 2005 р. суди загальної юрисдикції розглянули з винесенням постанов 3055 справ за ст. 164 КпАП та 364 справи за ст. 51 КпАП. Суди при розгляді справ зазначеної категорії в основному дотримуються вимог закону. Так, усі справи, надіслані апеляційними судами для узагальнення, були розглянуті відповідно до вимог ст. 276 КпАП за місцем вчинення правопорушення.

Згідно зі ст. 268 КпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У відсутності цієї особи справа може бути розглянута лише у випадку, коли у матеріалах останньої наявне підтвердження своєчасного повідомлення особи про місце та час розгляду справи і від неї не надійшло клопотання про відкладення слухання справи. Зазначені вимоги закону виконані тільки у 52 справах із 126. Лише у 16 справах є повідомлення про місце та час розгляду справи. У решті справ немає даних, які б підтверджували, що таке повідомлення було надіслане.

Майже всі справи розглянуті в строки, визначені ч. 1 ст. 277 КпАП. Однак деякі справи були розглянуті суддею у день їх надходження до суду.

Наприклад, 18 квітня 2004 р. складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КпАП, щодо Р. У цей самий день протокол був надісланий до Богунського районного суду м. Житомира і розглянутий з винесенням постанови. Аналогічна ситуація у справах щодо С, К. (Богунський районний суд м. Житомира) та К (Коростенський районний суд Житомирської області).

У тому разі, коли з боку правопорушника (та потерпілих за їх наявності) не було заперечень про розгляд справи у цей самий день, такий підхід можна вважати правильним. Якщо ж у судовому засіданні не був присутній правопорушник і в матеріалах справи не містяться дані щодо повідомлення його про розгляд справи та немає письмового підтвердження зголи правопорушника на слухання справи в його відсутності, то такі дії уповноважених осіб і суддів обмежують права правопорушника, передбачені ст. 268 КпАП, зокрема право скористатися юридичною допомогою та належним чином підготуватися до розгляду справи. Фіксування факту вчинення адміністративного правопорушення та розгляд справи в один день унеможливлюють встановлення наявності потерпілих у справі (суб'єктів права інтелектуальної власності), що значно обмежує обсяг доказів і порушує права суб'єктів права.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються саме за допомогою протоколу про адміністративне правопорушення, пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновку експерта, акта контрольної закупівлі, переліку творів, відтворених на вилучених контрафактних примірниках, речових доказів, протоколів про вилучення речей та огляду місця вчинення правопорушення, а також інших документів. Відсутність у протоколі даних про потерпілих не означає, що таких немає. Це свідчить про неналежно проведене адміністративне розслідування, під час якого необхідно встановити суб'єкта права інтелектуальної власності та за обставинами адміністративного правопорушення визнати чи не визнати його потерпілим.

Згідно зі ст. 269 КпАП потерпілий має право ознайомлюватися з матеріалами справи, заявляти клопотання, свідчити у справі. І тому складення протоколу та розгляд справи в один день є порушенням положень статей 268, 275, а також вимог статей 278 - 280, 283, 285, 287, 294, 295 КпАП.

При підготовці матеріалів справи до розгляду судді вирішують питання, зазначені у ст. 278 КпАП, про що свідчить кількість направлених на дооформлення справ за 12 місяців 2005 р.: за ст. 512 КпАП - 59 справ, а за ст. 1649 КпАП - 321.

Відповідно до ст. 245 КпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Виконання цих завдань неможливе без чіткого визначення предмета доказування у справах зазначеної категорії, а також (у межах ст. 251 КпАП) відповідних засобів доказування.

3.1. Предмет доказування у справах за ст. 51 КпАП

Статтею 51 КпАП встановлено відповідальність за порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності. З об'єктивної сторони це правопорушення характеризується трьома альтернативними видами діянь, зокрема такими, як незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності, привласнення авторства або інше умисне порушення прав.

У більшості справ цієї категорії, проаналізованих у процесі узагальнення, винні особи притягувалися до відповідальності за ст. 51 КпАП за незаконне використання знаків для товарів і послуг, неліцензійного програмного забезпечення для персональних комп'ютерів або незаконне відтворення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерної програми, бази даних, а також незаконні передрук і продаж шкільних підручників, підроблення та продаж хімічних добрив, чаю тощо з використанням логотипів торгових марок відомих фірм.

В усіх таких випадках необхідно встановлювати, чиє ж саме право інтелектуальної власності було порушено, та наявність цього права взагалі. Саме захист прав інтелектуальної власності має бути головним обов'язком суду при розгляді справ названої категорії. Сенс адміністративної справи втрачається в разі незабезпечення захисту права інтелектуальної власності.

Відповідно до ст. 280 КпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, інакше постанова суду може бути скасована. Всебічно, повно й об'єктивно були з'ясовані обставини справи і зібрані необхідні докази та доведено незаконні дії правопорушників (незаконне використання) лише в 11 справах, провадження в яких було відкрите у зв'язку з тим, що суб'єкти права інтелектуальної власності самі виявляли порушення їхніх прав і зверталися із заявами до МВС, ДПА, Державного департаменту інтелектуальної власності (далі Департамент) або отримували повідомлення про це від названих державних органів. Серед справ, надісланих для узагальнення, такими були, зокрема, справи, порушені за заявами фірм - суб'єктів прав інтелектуальної власності: 1 ) Луцького спиртогорілчаного комбінату про незаконне використання промислових зразків (комплекту етикеток для горілки), захищених патентами України; 2) єдиного офіційного представника фірми "Lipton" в Україні "Юнилевер Украйна" про незаконне використання товарного знака "Lipton"; 3) офіційного представника швейцарської фірми "Syngcnta" ("Сингента") в Україні про припинення продажу фальсифікованої продукції засобів захисту рослин, а також незаконного використання товарних знаків: "Актеллік", "Базудин". "Скор", "Топаз", "Тілт". Протоколи про адміністративне правопорушення в зазначених справах складені за вчинення незаконних дій, які були кваліфіковані за ст. S1 КпАП.

Наприклад, у протоколі про адміністративне правопорушення від 18 серпня 2003 р. (постанова про відмову в порушенні кримінальної справи датована 13 серпня 2003 p.), складеному оперуповноваженим податкової міліції м. Умані, зазначено, що 17 вересня 2002 р. Уманський лікеро-горілчаний завод виготовив 2 тис. пляшок горілки "Поліська зірка" та стільки ж пляшок горілки "Волинська казка" (акт вилучення від 18 грудня 2002 p., вилучено по 1 тис. пляшок кожного виду), етикетки яких за формою, художнім зображенням, розташуванням інформації та способом друку назв схожі з етикетками, що наклеюються на пляшки з горілкою із назвами "Поліська" та "Волинська", які виготовляються на Луцькому спиртогорілчаному комбінаті. Заявки на отримання патенту на промисловий зразок Уманський завод не подавав. Такі дії с порушенням прав на об'єкт права інтелектуальної власності і підлягають адміністративній відповідальності за ст. 51 КпАП.

Із матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що до ДПА у Волинській області з листом звернувся саме Луцький спиртогорілчаний комбінат про порушення його прав на об'єкт права інтелектуальної вчасності. Договором від 12 вересня 2002 р. ТОВ "РВК" передало Уманському лікеро-горілчаному заводу права на використання технічної документації (рецептур і технологічних інструкцій) з виробництва горілки "Рівненська вежа", "Поліська зірка", "Волинська казка". Згідно з цим договором Уманський завод із зазначеної дати набуває право виробляти та здійснювати продаж горілки за переданою рецептурою. Але договором не передбачене передавання прав на промислові зразки, які запатентовані як "Комплект етикеток для горілки особливої "Поліська" та "Комплект етикеток для горілки особливої "Волинська". Патенти на ці промислові зразки зареєстровані 16 жовтня 2000 p., і права на них належать у співавторстві Луцькому спиртогорілчаному комбінату, а також X., Є. Та Л

Хоча права не передавалися. Уманський завод використав зразки етикеток горілки особливої "Поліська" та "Волинська" для реклами горілки "Рівненська вежа", "Поліська зірка", "Волинська казка": етикетки горілки "Поліська" та "Волинська" були просто скопійовані заводом, зміни були внесені лише у назви горілки: "Поліська" - "Поліська зірка", "Волинська" - "Волинська казка". Поліграфічне виробниче підприємство "Ладекс" надрукувало потрібну кількість етикеток, які потім були наклеєні на пляшки, частину з яких (по 1 тис. пляшок кожного виду) продано ТОВ "Торговий дім "Літа".

З вересня 2003 р. суддя Уманського міського суду Черкаської області, розглянувши матеріали, які надійшли від Уманської ДП1, про притягнення до адміністративної відповідальності Директора Уманського лікеро-горілчаного заводу С. за ст. 512 КпАП, встановив, що той дав розпорядження на виготовлення горілки "Поліська зірка" 2 тис. пляшок та "Волинська казка" також 2 тис. пляшок без оформлення документації на зразки етикеток вказаної продукції, порушивши цим право на об'єкт права інтелектуальної власності. Вина правопорушника повністю підтверджена зібраними матеріалами справи, крім того, доведено, що в його діях наявний склад правопорушення, передбачений ст. 51 КпАП. Але "враховуючи малозначність правопорушення, суд постановив звільнити С. від адміністративної відповідальності і оголосити йому усне зауваження".

Від незаконного продажу горілки Уманський завод отримав II тис. 100 грн. прибутку (і тис. 800 грн. податок на додану вартість), однак суд визнав це малозначним правопорушенням. Станом на травень 2006 р. зазначений розмір матеріальної шкоди є ознакою злочину, відповідальність за який передбачена ст. 229 КК.

В аналізованому вище прикладі під час адміністративного розслідування було доведено наявність права інтелектуальної власності, визначено суб'єктів такого права і підтверджено незаконне використання запатентованих промислових зразків етикеток. Але суд не звернув уваги на те, що факт вчинення незаконних дій було зафіксовано в матеріалах перевірки діяльності заводу у довідках від 8 листопада та 18 грудня 2002 p., а також в акті вилучення незаконно виготовленої продукції від 18 грудня 2002 р. На час розгляду справи в суді від дати вилучення минуло вісім місяців, тому на підставі ст. 38, п. 7 ст. 247 КпАП справу необхідно було закрити.

Наведемо ще приклад, який свідчить, що належно проведене адміністративне розслідування, в результаті якого було зібрано матеріали, що підтверджують незаконність дій та порушення прав інтелектуальної власності (виготовлення і продаж фальсифікованої продукції), не завжди закінчується притягненням правопорушників до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі щодо П. від 1 вересня 2003 р. про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 51 КпАП, складеному представником У'МВС у м. Севастополі за результатами перевірки ринку "Сталінградський" (протокол огляду та вилучення від 14 серпня 2003 p.), проведеної за заявою суб'єкта права інтелектуальної власності генерального директора "Юнилевер Украйна" про припинення незаконного використання товарного знака "Lipton" і вилучення всього контрафактного чаю з такою назвою, зазначено, що було виявлено п'ять пачок чаю по 25 пакетиків, який, згідно з висновком експертизи від 25 вересня 2003 p., є фальсифікованим. Такі дії визначаються як незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності товарного знака "Lipton".

Голова Гагаринського суду м. Севастополя постановою від 22 жовтня 2003 р. на підставі закінчення строку притягнення до адміністративної відповідальності та у зв'язку з "невідповідністю вчинених дій описовій частині ст. 51 КпАП" постановив провадження в адміністративній справі щодо П. закрити.

Суд правильно розрахував строк притягнення до адміністративної відповідальності від дати виявлення правопорушення, тобто 14 серпня 2003 p., але неправильно мотивував рішення. Під час адміністративного розслідування були зібрані матеріали, що підтверджують право суб'єкта права інтелектуальної власності; висновком експертизи підтверджено, що чай був підроблений. Продаж підробленого чаю з використанням логотипу відомої фірми "Lipton" визнається незаконним використанням об'єкта права інтелектуальної власності і є порушенням права на цей об'єкт товарний знак "Lipton", за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 51 КпАП.

Проаналізуємо наступний приклад.

29 червня 2003 р. генеральний директор ТОВ "Сингента" (офіційний представник швейцарської фірми) суб'єкт права інтелектуальної власності звернувся до У МВС України у м. Черкасах із заявою, в якій просив припинити продаж фальсифікованої продукції (засобів захисту рослин "Актеллік", "Базудин", "Скор", "Топаз", "Тілт") і притягнути винних осіб до відповідальності. Також ТОВ "Сингента" поінформувало, що продаж фальсифікованої продукції здійснюється у магазині "Огородник" у м. Черкасах приватним підприємцем Т.

У результаті проведеної 4 листопада 2003 р. представниками МВС перевірки встановлено факт продажу у магазині "Огородник" отрутохімікатів, на упаковках яких був напис "Сингента" без сертифіката відповідності та документів, що підтверджують походження товару. Зразки вилученої продукції були надіслані уповноваженому представнику по захисту торговельних знаків фірми "Сингента" в Україні для проведення експертизи. Висновок експертизи підтвердив факт підроблення та порушення права використання товарного знака.

Придніпровський районний суд м. Черкас рішенням від 24 листопада 2003 р. притягнув Т. до адміністративної відповідальності з накладенням стягнення у виді штрафу у розмірі 200 грн. та конфіскацією вилученої продукції.

Крім трьох останніх, із наведених прикладів суб'єкти права інтелектуальної власності повідомлялися про порушення їхніх прав ще у восьми справах за ст. 51 КпАП із тих, що були надіслані для узагальнення.

Так, за результатами проведеної 22 травня 2003 р. представником Шевченківського УМВС в м. Києві перевірки TOB "Паблісіті енд промоушн" у присутності директора Г. виявлено незаконне використання програм для ЕОМ "Microsoft Windows 98" і "Microsoft Office 2000" (по три примірники кожної), авторські права на які належать корпорації в Microsoft" (США), і вилучено системні блоки чотирьох комп'ютерів.

На території України офіційним представником корпорації "Microsoft" з питань захисту авторських прав на вироблені нею комп'ютерні програми є юридична фірма "Салком", яку повідомлено про порушення авторських прав названої корпорації.

На запит МВС фірма "Салком" підтвердила право представляти інтереси корпорації "Microsoft" і надала інформацію про вартість одного примірника програм "Microsoft Windows 98" (943 грн.) та "Microsoft Office 2000" (2 тис. 867 гри.), а також інформацію щодо способів розповсюдження продукції зазначеної корпорації.

Таким чином, посадові особи TOB "Паблісіті енд промоушн" використали неліцензійні примірники комп'ютерних програм, що призвело до порушення авторських та суміжних прав, які захищаються законом, і заподіяння матеріальної шкоди:

943 грн. (вартість одного примірника "Microsoft Windows 98") х 3 (кількість примірників) + 2867 грн. (вартість одного примірника "Microsoft Office 2000") х 3 (кількість примірників) = 2829+ 860 і = І і 430 грн.

Компанія "ІТконсалтинг" на запит МВС провела дослідження програмного забезпечення, встановленого на вилучених в результаті перевірки офісу TOB "Паблісіті енд промоушн" чотирьох системних блоках. Із результатів експертизи вбачається, що назване TOB крім програмних продуктів корпорації "Microsoft" використовувало програмні продукти ще дев'яти суб'єктів авторського права: програмні продукти "Winamp" (авторські права належать фірмі "Nullsoft"), які поширюються способом freeware, тобто користувачу вільно надається версія продукту, але не для комерційного використання; програмні продукти "FAR file managen) (авторські права належать Є. Рошалю) і "WinZip" (фірмі "WinZip Computing"), які поширюються способом shareware, тобто користувачу вільно надається версія продукту, яка має обмежені функціональні можливості або функціонує обмежений період часу; програмні продукти "ABBYY Lingvo 7.0" (авторські права належать компанії "ABBYY", представництво цієї компанії в Україні "ABBYY Україна"); "Пролінг Офіс 4.0" (компанії "Пролінг", м. Київ); програмні продукти "Adobe PhotoShop v. 5.0" та "Adobe Illustrator 8.0" (компанії "Adobe", офіційний дистриб'ютор в Україні "WEGA Distribution"); "Антивірус Касперського" (ЗАТ "Лабораторія Касперського", Росія, м. Москва, ЗАТ "Объединение ЮГ"); програмні продукти "Borland bde" (компанії "Borland", юридичного представництва якої в Україні у нинішній час немає).

Документів, які підтверджують факт законного придбання та використання програмних продуктів названих вище п'яти останніх компаній, ні під час проведення перевірки TOB "Паблісіті енд промоушн", ні під час експертного дослідження вилучених системних блоків пред'явлено не було, що свідчить про порушення авторських прав цих компаній.

У висновку експертизи чотирьох системних блоків, вилучених у Г., зазначено, що документів, які підтверджують факт законного придбання та використання названих програмних продуктів, під час проведення експертного дослідження пред'явлено не було.

29 травня 2003 р. суддя Шевченківського районного суду м. Києва, розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо Г" постановив притягнути його до адміністративної відповідальності, накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією чотирьох системних блоків комп'ютерів предметів, які не є незаконно виготовленими й не належать до обладнання і матеріалів, що використовуються для незаконного виготовлення продукції.

Так, Київський районний суд м. Харкова постановою від 26 травня 2003 р. притягнув С. до адміністративної відповідальності за правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП, із накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі і 70 грн. та конфіскацією в дохід держави системного блоку на базі процесора AMD ATLON2 із жорстким диском загальною вартістю 3 тис. грн. Відповідно до матеріалів справи С. притягнутий до адміністративної відповідальності за використання на двох системних блоках комп'ютерної програми "Windows ХР", документи на придбання якої, а також її реєстраційний номер були відсутні.

Правильно кваліфікувавши дії правопорушника за ст. 512 КпАП, суд невірно застосував конфіскацію вказаного вище обладнання, оскільки об'єктом права інтелектуальної власності компанії "Microsoft" є виключно комп'ютерна програма "Windows ХР", а не пристрої, на які вона встановлюється.

Для експертного дослідження дійсно системні блоки були необхідні, тому що саме з їх використанням були виявлені неліцензійні програмні продукти. Але таке дослідження бажано провадити під час перевірки діяльності підприємства (слід у таких випадках запрошувати експерта). У разі неможливості залучити експерта в день проведення перевірки і здійснення експертного дослідження в інший день всі вилучені системні блоки після закінчення експертизи мають бути повернені власнику.

Суд не звернув уваги на таке порушення і помилково постановив рішення про конфіскацію майна.

В іншому випадку суд виправив помилку, якої припустилися представники ДПІ у Шевченківському районі м. Києва під час перевірки комп'ютерного клубу "Танк", що належить приватному підприємцю К. У протоколі огляду місця події від 18 жовтня 2003 р. зазначено, що в цей день у приміщенні комп'ютерного клубу було виявлено та вилучено 25 системних блоків із записаними на них комп'ютерними іграми (об'єктами права інтелектуальної власності), які К. незаконно надавав у використання третім особам. Акт перевірки і протокол про адміністративне правопорушення складено представниками ДПІ 16 жовтня 2003 p., а протокол огляду місця події 18 жовтня 2003р. Пояснення К. також датовані 18 жовтня 2003 р.

Свою вину К. не визнав і пояснив, що вимоги Закону від 23 грудня 1993 p. № 3792-XU "Про авторське право і суміжні права" (далі Закон № З 792-ХІІ) він не порушував, оскільки комп'ютерні ігри не є такими програмами, які приводять у дію комп'ютер, тому їх використання не є порушенням положень цього Закону.

Відповідно до ст. 8 Закону № 3792-ХІІ до об'єктів авторського права віднесено комп'ютерні програми, які згідно зі ст. 1 (визначення термінів) вказаного Закону визначені як набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 3792-ХІІ особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп'ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, котра має авторське право на цю програму, спостерігати, вивчати, досліджувати функціонування комп'ютерних програм з метою визначення ідей і принципів, що лежать в її основі, за умови, що це робиться в процесі виконання будь-якої дії із завантаження, показу, функціонування, передачі чи запису в пам'ять комп'ютерної програми.

Згідно зі ст. 280 КпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення колегіальний орган (посадова особа) має з'ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Дослідивши матеріали справи та з'ясувавши всі обставини, які відповідно до ст. 280 КпАП мають значення для вирішення справи, і не знайшовши доказів неправомірного володіння та використання комп'ютерних програм, що забезпечують приведення в дію комп'ютерів, а також доказів того, що зазначені в акті перевірки від 16 жовтня 2003 р. комп'ютерні ігри є саме такими комп'ютерними програмами, що відповідають визначенню, наданому в ст. 1 Закону № 3792-ХІІ, Шевченківський районний суд м. Києва постановою від 27 жовтня 2003 р. на підставі ст. 5Г, п. 1 ст. 247, статей 280, 284 КпАП справу щодо К. закрив за відсутністю події та складу правопорушення.

У ст. 51 КпАП передбачено конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, які призначені для її виготовлення, а К. ніякої продукції не виготовляв і жодного обладнання для цього не використовував, крім того, працівники ДП/ не з'ясували питання, кому належать комп'ютери.

При аналізі матеріалів справи щодо К. виявлено термінологічну прогалину у законодавстві, яка призводить до неправильного визначення об'єкта правопорушення і полягає в тому, що у ст. І Закону № 3792-ХІІ дається визначення комп'ютерної програми, а не комп'ютерної гри, а це не одне і те ж. Визначення комп'ютерної програми було процитоване вище, але звернімо увагу на мету її створення привести у дію комп'ютер для виконання певних виробничих завдань та досягнення конкретного результату.

Комп'ютерна гра створюється з іншою метою - розважитись, витратити вільний час. Одна комп'ютерна гра може охоплювати одночасне або послідовне функціонування двох і більше комп'ютерних програм, за допомогою яких штучно створюються ігрові, широковаріаційні можливості для переходу на вищий рівень, досягнення перемоги в кінці гри (або поразки). Комп'ютерна гра є об'єктом авторського права, але вона не визначена (не ідентифікована) ні в Законі № 3792-ХІІ, ні в Законі від 23 березня 2000 р. № 1587-ІІІ "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних" (у редакції Закону від 10 липня 2003 р. № 1098-ІV; далі Закон № 1587-ІІІ), ні в статтях 512 та 164 КпАП. У ст. 51 КпАП перелік об'єктів авторського права закінчується словом "тощо", яке і призначене для того, щоб вносити зміни і називати нові об'єкти авторського права, які можуть бути предметом правопорушення. У разі коли об'єктом правопорушення є комп'ютерна гра, це не означає, що має вилучатись (а потім і конфісковуватися) системний блок або комп'ютер. Експертне дослідження щодо наявності в пам'яті комп'ютера записаних комп'ютерних ігор має провадитися безпосередньо на місці вчинення правопорушення. Якщо це неможливо і системні блоки вже вилучені, то після проведення такого дослідження вони мають бути повернені власнику.

Для комп'ютерної гри має бути надане визначення (коментар), яке необхідно включити до ст. 2 Закону № 1587-ИІ, крім того, необхідно внести зміни до його статей 1, 6, 8, 12. Мають бути внесені відповідні зміни щодо комп'ютерної гри і в статті 1, 4, 8, 15, 18, 24 та 25 Закону № 3792-ХІІ, а також до статей 512 КпАП та 1649 КпАП.

До того часу, поки не дано визначення комп'ютерної гри як об'єкта права інтелектуальної власності і не внесені зазначені зміни до перелічених вище законів та КпАП, немає правових підстав притягувати осіб до адміністративної відповідальності.

Наступний приклад свідчить про належно проведене адміністративне розслідування, в результаті якого було доведено і наявність права інтелектуальної власності (тобто що право на об'єкт зареєстроване і суб'єкт авторського права повідомлений про порушені права), і незаконність дій, що підтверджено висновком експертизи.

Так, у результаті перевірки, проведеної представниками ВМС 19 жовтня 2003 р. в комп'ютерному клубі "Форсаж" (м. Чернігів), який належить приватному підприємцю С, на порушення положень Закону № 3792-ХІІ задокументовано три контрольних записи відеофільмів "Люди Х2", "Янголи Чарлі", "К19" на компакт-дисках без наявності ліцензій. За результатами перевірки вилучено дев'ять системних блоків.

29 жовтня 2003 р. ТОВ "АРТ" провело експертне дослідження оптичних носіїв інформації трьох компакт-дисків та дев'яти системних блоків комп'ютерів, у результаті якої було підтверджено, що всі комп'ютери завдяки наявності мережевих карт об'єднуються в локально-обчислювальну мережу; виявлено файли з АVІ розширенням із записами 132 художніх фільмів.

Представники МВС повідомили ТОВ "Інтерфільм" (м. Київ) про виявлення факту незаконного відтворення об'єктів авторського права і звернулися із запитом, чи не є художні фільми, наведені в переліку, об'єктами, на які "Інтерфільм" має права щодо відтворення, тиражування та продажу, У відповіді від 27 листопада 2003 р. ТОВ "Інтерфільм" повідомило, що на 22 художніх фільми, зазначені у списку, воно мас виключні авторські права на тиражування, розповсюдження та прокат на території України; надало інформацію щодо вартості примірника із записом фільму, вартості авторських прав на дистриб'юцію однієї програми та розрахунок загальної суми завданих збитків, яка становить 47 тис. 278 грн.; також були надані копії ліцензійних договорів.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2003 р. зазначено, що С. записував відеофільми па компакт-диски, чим порушив права інтелектуальної власності ТОВ "Інтерфільм"; такі дії підлягають відповідальності, передбаченій ст. 51 КпАП.

Таким чином, під час адміністративного розслідування отримано результати, що підтверджують вчинення правопорушення. Представники МВС внесли ці результати до протоколу і зазначили, авторські права якого саме суб'єкта були порушені. Але ретельно підготувавшись до перевірки, представники МВС саме в день її проведення повинні були запросити представника ТОВ "АРТ" до участі у здійсненні експертизи в комп'ютерному клубі (результати якої теж мали внести в акт перевірки), а не вилучати комп'ютери.

У наступних прикладах справи, порушені за ознаками ст. 51" КпАП, крім інших містять також один загальний недолік - не доведено наявності права інтелектуальної власності: не визначений суб'єкт права інтелектуальної власності (представництво в Україні), не надані матеріали, що підтверджують належність цього права суб'єкту підприємницької діяльності.

Так, 15 липня 2003 р. складено протокол про адміністративне правопорушення щодо директора фірми "Техносервіс" за фактом відтворення на компакт-диску мультфільму "Ледниковый период" (ст. 51 КпАП), оформлений представником Коростенської ДПІ в Житомирській області. Із матеріалів справи вбачається, що на замовлення клієнта було зроблено копію мультфільму, роботу оцінено у 10 грн. і видано чек. При перевірці приміщення було виявлено та вилучено 330 примірників чистих компакт-дисків для виготовлення копій і призначене для цього обладнання (записуючий пристрій).

22 вересня 2003 р. Коростенський районний суд постановив притягнути П. до адміністративної відповідальності та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 грн., а речові докази, зокрема записуючий пристрій, неправомірно повернено власнику.

Недоліком роботи суду є те, що суддя у постанові зазначив, що П. порушив право на об'єкт права інтелектуальної власності, але не вказав, чиє право було порушено. У матеріалах справи немає ніяких запитів до експертних установ чи організацій щодо виявлення суб'єкта права інтелектуальної власності.

Під час адміністративного розслідування у цій справі було доведено факт незаконного використання об'єкта авторського права, яке здійснювалося шляхом відтворення цього об'єкта за допомогою комп'ютерного обладнання (записуючий пристрій), виготовлення копії та її продажу. Ці незаконні дії підтверджуються матеріалами справи і речовими доказами.

Справа розглянута після закінчення двомісячного терміну, але незважаючи на це, суд постановив рішення про притягнення до адміністративної відповідальності та застосування адміністративного стягнення.

Відсутність матеріалів, що підтверджують наявність права інтелектуальної власності та зареєстрованого суб'єкта. якому належить таке право, брак інформації про наявність зареєстрованого на території України офіційного представника, неповідомлення суб'єкта про порушення його прав та відсутність відповіді щодо заявлених вимог, неповідомлення про порушення справи та її призначення до розгляду в суді - це основні недоліки, яких припускаються уповноважені особи, проводячи адміністративне розслідування, і які є підставою для закриття справ зазначеної категорії. Стаття 512 була введена в КпАП для можливості притягнення до адміністративної відповідальності за порушення суб'єктного права особи на об'єкт інтелектуальної власності.

Однак є справи, матеріали яких свідчать і про належно проведене адміністративне розслідування, і належну підготовку до розгляду в суді, але у зв'язку з тим, що правопорушник мешкав за іншою адресою, ніж зазначена в матеріалах, було порушено двомісячний строк притягнення до адміністративної відповідальності, тому суд закрив справу.

24 грудня 2003 p. суддя Новозаводського районного суду м. Чернігова розглянув справу і встановив, що С. у комп'ютерному клубі, що належить йому, записував відеофільми на компакт-диски, чим порушив права інтелектуальної власності TOB "Інтерфільм". тобто вчинив правопорушення, склад якого передбачений ст. 51 КпАП.

Розгляд справи був призначений спочатку на 16 грудня 2003 p., потім 19 грудня, проте С. у судове засідання не з'явився, тому справу було відкладено на 24 грудня того ж року.

Оскільки згідно з матеріалами справи правопорушення вчинено 19 жовтня 2003 р., то на дату вирішення справи в суді строк притягнення до адміністративної відповідальності закінчився, тому, керуючись ст. 38. п. 7 ст. 247 та п. З ст. 284 КпАП, суд постановив закрити справу про притягнення С. до адміністративної відповідальності.

Інший приклад. 21 листопада 2003 р. представники МВС у Житомирській області за фактом незаконного використання фонограми під час роботи дискоклубу (ст. 5і КпАП) оформили щодо Г. протокол про адміністративне правопорушення. Із матеріалів справи вбачається, що в дискоклубі незаконно використовувалися музичні твори, записані на компакт-дисках за відсутності договору про надання дозволу на це та виплату винагороди за озвучення фонограм.

25 листопада того ж року Г. підписала угоду з "Українським агентством з авторських і суміжних прав" про виплату авторської винагороди за публічне виконання оприлюднених творів.

28 листопада 2003 р. Богунський районний суд Житомирської області постановив притягнути Г. до адміністративної відповідальності та накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією 11 компакт-дисків.

"Українське агентство з авторських і суміжних прав" у цій справі виступило в ролі організації, яка керує майновими правами авторів на колективній основі, і, таким чином, є суб'єктом права (суміжних прав) інтелектуальної власності. Суд не повідомив це агентство про слухання справи і не з'ясував, чи є у нього вимоги майнового характеру до правопорушника. Також у матеріалах справи не зазначені назви творів, які озвучувалися, не наведено переліку суб'єктів права інтелектуальної власності, які їх створили (мають право на оприлюднення) і права яких були порушені. Суд не врахував, що на час розгляду справи вже було укладено договір про виплату авторської винагороди за публічне виконання оприлюднених творів.

Ще приклад. Представниками ДПІ у Дарницькому районі м. Києва 13 жовтня 2003 р. за результатами перевірки приміщення виробничого цеху з пошиву чоловічих брюк складено протокол про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця М. Із матеріалів справи вбачається, що М. нашивав на брюки етикетки з логотипами торгових марок "Roco Baroco", "Pharaon", "Germes", "Filip", "Clasic fashion". У цеху виявлено та вилучено чоловічі брюки (340 шт.), а також 363 метри тканини і фурнітуру. Особи, які складали протокол про адміністративне правопорушення, не надсилали запиту до Департаменту і не встановили суб'єктів права інтелектуальної власності перелічених торгових марок,