Цивільне право України - Харитонов Є.О. - 2. Договір комерційної концесії

Відносини комерційної концесії (франчайзингу) регулюються гл. 76 ЦК та гл. 36 ГК. Термін "концесія", що вживається у ГК в гл. 40, а також у інших актах законодавства - див., наприклад, закони України "Про концесії", "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" тощо, має зовсім інший зміст і предмет правового регулювання.

Відносини комерційної концесії здійснюються у межах господарської (точніше, у межах її різновиду - підприємницької) діяльності, на що вказує, зокрема, законодавча їх назва ("комерційна . концесія"), особливості правового статусу їх сторін (наявність у них статусу суб'єктів підприємницької діяльності) та інші ознаки, про які докладніше йтиметься нижче. Таким чином, спеціальними (а отже, такими, що мають пріоритет у випадку колізії) є положення ГК; положення ЦК, які мають загальний характер, також паралельно застосовуються до відносин комерційної концесії у разі, якщо вони не суперечать ГК.

Поняття договору комерційної концесії

Згідно зі ст. 1115 ЦК за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Загальна характеристика договору комерційної концесії

1. Сторонами договору комерційної концесії є правоволоділець і користувач. Ними відповідно до ст. 1117 ЦК можуть виступати фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності. Відповідно, органи державної влади та інші суб'єкти, які не зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності, права брати участь (бути сторонами) у договорі комерційної концесії не мають.

2. Згідно зі ст. 1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.

Згідно зі ст. 155 ГК об'єктами прав інтелектуальної власності у сфері господарювання визнаються:

1) винаходи та корисні моделі;

2) промислові зразки;

3) сорти рослин та породи тварин;

4) торговельні марки (знаки для товарів і послуг);

5) комерційне (фірмове) найменування;

6) географічне зазначення;

7) комерційна таємниця;

8) комп'ютерні програми;

9) інші об'єкти, передбачені законом.

Цей перелік ширше за наведений у цитованій вище ч. 1 ст. 1116 ЦК, проте застосування у останній терміна "тощо" вказує на те, що перелік об'єктів права інтелектуальної власності не є вичерпним і допускає використання інших об'єктів як предмета договору комерційної концесії із застереженнями. Зважаючи на це, спеціальними актами, що встановлюють особливості правового режиму зазначених об'єктів, є закони "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", "Про охорону прав на промислові зразки", "Про охорону прав на сорти рослин", "Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем", закони України від 15 грудня 1993 р. "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", "Про племінну справу у тваринництві" (в редакції Закону від 21 грудня 1999 p.), від 16 червня 1999 р. "Про охорону прав на зазначення походження товарів".

Поняття та ознаки комерційної таємниці містяться у гл. 46 ЦК, а також у ч. 1 ст. 36 ГК. Відповідно до положень останнього комерційною таємницею суб'єкта господарювання можуть бути визнані відомості, пов'язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб'єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам.

Відповідно до ст. 506 ЦК майновими правами інтелектуальної власності на комерційну таємницю є:

o право на використання комерційної таємниці;

o виключне право дозволяти використання комерційної таємниці;

o виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці;

o інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. При цьому майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю належать особі, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею, якщо інше не встановлено договором. Первісно такі права належать право володільцю, проте договором комерційної концесії може бути передбачено передача їх користувачеві.

Предметом договору комерційної концесії може бути і "комерційний досвід". Уявлення про цю правову категорію дає Закон "Про інвестиційну діяльність", за змістом ст. 1 якого таким може вважатися "сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навичок та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих ("ноу-хау")".

Як ЦК, так і ГК передбачає використання "ділової репутації" правоволодільця, розглядаючи її як один з об'єктів, що передаються за договором комерційної концесії. Фактично йдеться про асоціювання споживачем підприємств користувача з підприємствами правоволодільця.

Стаття 94 ЦК містить перелік особистих немайнових прав юридичної особи, до яких належить її ділова репутація. Регулювання особистих немайнових прав здійснюється на основі загальних і спеціальних норм, що регулюють аналогічні права фізичних осіб. Відповідно до загальних принципів, що регулюють особисті немайнові права осіб, вони не мають економічного змісту, тісно пов'язані з особою, якій вони належать, і використовуються тільки нею. Власне згадування наявності ділової репутації правоволодільця та її впливу на підприємницьку діяльність користувача підкреслює усвідомлення законодавцем того факту, що ділова репутація правоволодільця є його нематеріальним активом, що, безсумнівно, може мати матеріальне вираження1. Тому при погодженні умов договору враховується умовна вартість "дідової репутації" правоволодільця, що тим самим впливає на вартість прав, що передаються.

3. Передача комплексу прав правоволодільцем користувачеві може відбуватися на строк або без визначення строку.

Положення щодо можливості укладення договору комерційної концесії на невизначений строк містить як ЦК (ст. 1126), так і ГК (ст. 366). Проте воно створює колізію із загальним положенням ч. З ст. 180 ГК, що передбачає необхідність при укладенні господарського договору (в тому числі й договору комерційної концесії) у будь-якому разі погоджувати предмет, ціну та строк його дії. Проте незважаючи на це, у цьому разі пріоритет, на нашу думку, повинен віддаватися саме спеціальним нормам ст. 366 ГК, які безпосередньо присвячені договору комерційної концесії і дозволяють укладення такого договору на невизначений термін.

4. Права надаються користувачеві для використання у його підприємницькій діяльності. Власне цього вимагає природа договору комерційної концесії - немає сенсу витрачати кошти на права правоволодільця без відповідного повернення їх в результаті підприємницької діяльності користувача.

Скорочене визначення підприємництва міститься у ст. З ГК, відповідно до ч. 2 якого підприємництвом вважається господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку. Проте основна мета підприємництва - отримання прибутку - не обов'язково відповідає фактичному перевищенню доходів над пов'язаними з ними витратами (див. Положення (стандарт) бухгалтерського обліку З "Звіт про фінансові результати", затв. наказом Міністерства фінансів України від 31 березня 1999 р. № 87). Це підтверджує і більш широке визначення підприємництва, що до його ознак відносить, зокрема, ризик (див. ст. 42 ГК). Природно, що законодавцем не передбачається як умова обов'язкове отримання користувачем прибутку - важливим є лише факт використання відповідних прав правоволодільця.

5. Користувач зобов'язується сплачувати правоволодільцеві обумовлену договором винагороду. Згідно зі ст. 369 ГК така винагорода може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором.

6. Відповідно до ст. 368 ГК та ст. 1119 ЦК договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії. До такого договору застосовуються законодавчі положення про договір комерційної концесії, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Разом з тим якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, недійсними також є і укладені на його основі договори комерційної субконцесії.

7. Договір комерційної концесії повинен обов'язково укладатися у письмовій формі. Відповідно до ч. 1 ст. 206 ЦК усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. Оскільки договір комерційної концесії є довгостроковим, таким, що підлягає обов'язковій реєстрації, а також стосовно форми якого є чіткі вказівки у ч. 1 ст. 1118 ЦК і ст. 367 ГК, у разі недодержання його письмової форми він вважатиметься нікчемним. До речі, за бажанням сторін його можна і посвідчити нотаріально.

За загальними правилами ст. 207 ЦК будь-який договір вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Стаття 181 ГК конкретизує це положення стосовно господарського договору, встановлюючи, що "господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів". Щодо комерційної концесії законодавство встановлює такі "спеціальні" вимоги - згідно зі ст. 367 ГК договір комерційної концесії повинен бути укладений у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору.

Згідно із ч. 2 ст. 1118 ЦК і ч. 2 ст. 367 ГК договір комерційної концесії підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. При цьому у відносинах з третіми особами сторони договору комерційної концесії мають право посилатися на договір лише з дня його державної реєстрації. Відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір.

Коли правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії на території України здійснюється органом, який зареєстрував користувача. У такому випадку реєстрації договору у країні правоволодільця не вимагається.

За домовленістю сторін договору користувач може зареєструвати договір комерційної концесії і коли правоволоділець є суб'єктом підприємницької діяльності в Україні.

8. Зміст договору комерційної концесії становлять його умови, основними з яких є умови щодо прав та обов'язків правоволодільця та користувача. Ці умови повинні відповідати законодавству, а в разі, якщо законодавство прямо не регулює відповідні положення - не суперечити йому.

ЦК і ГК містять однакові положення щодо примірного переліку обов'язків право володільці в і користувачів за договором комерційної концесії. Так, ст.ст. 1120- 1121 ЦК і 370-371 ГК до безумовного обов'язку правоволодільця відносять передачу ним користувачеві технічної та комерційної документації і надання іншої інформації, необхідної для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також інформування користувача та Його працівників з питань, пов'язаних зі здійсненням цих прав.

Правоволоділець також зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:

1) забезпечити державну реєстрацію договору;

2) надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, в тому числі сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;

3) сприяти у початковій підготовці, навчанні та постійному підвищенні кваліфікації персоналу користувача;

4) контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.

У свою чергу, з урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

1) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

2) забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) право володільцем;

3) дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;

4) надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;

5) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

6) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію.

Обов'язку кожної сторони договору комерційної концесії відповідає право іншої сторони вимагати його здійснення, у тому числі і у примусовому порядку.

9. ЦК і ГК (відповідно, ст.ст. 1123 і 373) містять ідентичні положення щодо відповідальності правоволодільця за вимогами, що пред'являються до користувача. Правоволоділець несе субсидіарну відповідальність за вимогами, що пред'являються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем. За вимогами, що пред'являються до користувача як виробника продукції (товарів) правоволодільця, правоволоділець відповідає солідарно з користувачем.

Інститути субсидіарної і солідарної відповідальності докладно висвітлені, зокрема, у ст.ст. 543, 619 ЦК.

Так, відповідно до ст. 619 зазначеного Кодексу субсидіарною є додаткова відповідальність іншої особи, поряд з відповідальністю основного боржника. У відносинах комерційної концесії основним боржником виступає користувач, а "іншою особою" - правоволоділець; відповідно кредитором є споживач продукції (робіт, послуг). У разі, якщо боржник (користувач) відповідно до договору комерційної концесії продає товари (виконує роботи, надає послуги), не виробляючи їх або певні їх компоненти, відповідальність правоволодільця за цитованими вище ст. 1123 ЦК і ст. 373 ГК є субсидіарною. Це означає, що кредитор (споживач) повинен у першу чергу пред'являти вимоги (стосовно якості та з інших питань) до основного боржника (користувача) до того, як пред'явити такі вимоги право володільцю.

Якщо користувач відмовився задовольнити вимогу споживача або останній не одержав від нього в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, споживач може пред'явити вимогу в повному обсязі до особи, яка несе субсидіарну відповідальність (до правоволодільця).

Якщо користувач є виробником продукції (товарів) правоволодільця або їх частин, вони несуть солідарну відповідальність перед кредитором (споживачем). Відповідно до ст. 543 ЦК у разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Тобто, споживач може звернутися за своїм вибором як до користувача, так і безпосередньо до правоволодільця, причому як в повному обсязі суми боргу, так і в його частині.

10. Договір комерційної концесії може бути змінений на загальних підставах, а саме відповідно до гл. 53 ЦК. Це означає, що цей договір змінюється за згодою сторін; за рішенням суду на вимогу будь-якої сторони у разі істотного порушення договору другою стороною; у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору.

Під істотним порушенням договору комерційної концесії слід розуміти такі дії правоволодільця як відмову надати весь комплекс або його частину прав на об'єкти права інтелектуальної власності. Під істотним порушенням обов'язків за договором комерційної концесії з боку користувача - прострочення або відмову у сплаті винагороди за користування правами на об'єкти права інтелектуальної власності правоволодільця, інших платежів на користь правоволодільця, відмову користувача слідувати вказівкам та інструкціям правоволодільця щодо використання ноу-хау та способів ведення підприємницької діяльності; самостійну, без узгодження з правоволодільцем, зміну користувачем інтер'єру приміщень, де продаються товари (роботи, послуги) тощо.

Істотною зміною обставин користувач вправі вважати не отримання ним прибутків, які він передбачав отримувати, укладаючи договір. Невідповідність отриманих результатів очікуванням користувача може викликатися як об'єктивними, так і суб'єктивними обставинами.

Зміни у договорі комерційної концесії можуть стосуватися режиму використання об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця (надання невиключної ліцензії замість виключної, якою користувався користувач).

До зміни або розірвання договору комерційної концесії можуть призвести зміни торговельної марки та позначення (ст. 1128 ЦК). Зміна договору, як правило, стосується зменшення ціни за договором на тій підставі, що нова торговельна марка ще не має рівноцінного за попередню іміджу, не є достатньо відомою споживачеві.

Стаття 1128 ЦК передбачає право (проте не обов'язок) користувача вимагати розірвання договору та компенсації збитків навіть у випадку надання правоволодільцеві прав користування новою торговельною маркою та позначенням.

Якщо сторони не задоволені договором комерційної концесії, проте не мають намір його змінити чи припинити на певний час, він може бути розірваний.

Якщо строк у договорі комерційної концесії не встановлений, згідно зі ст. 1126 ЦК кожна зі сторін має право у будь-який час відмовитись від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за 6 місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором. Проте правоволоділець може відмовитись від договору лише з урахуванням права користувача на укладення договору на новий строк, передбаченого ст. 1124 ЦК. Практично це означає, що у разі коли правоволоділець має намір відмовитись від договору і для цього попереджує користувача за 6 місяців (а користувач добросовісно виконував умови договору) він все одно має укласти з ним договір на новий строк і на умовах, що не будуть гіршими за попередні. Розірвати відносини можливо лише за 2 умов: прямо передбачених законом чи домовившись із користувачем.

ЦК передбачає 2 підстави припинення договору комерційної концесії: у разі припинення права на торговельну марку та оголошення будь-якої сторони неплатоспроможною (банкрутом) (ч. З ст. 1126 ЦК).