Господарське право України - Несинова С.В. - 13.5. Рейдерство та грінмейл як види втручання у діяльність товариства

Протягом кількох останніх років в українську практику корпоративних конфліктів увійшов новий термін "greenmail" ("грінмейл") або "greenmailing" ("грінмейлінг"). Цей термін утворився шляхом фактичного поєднання двох слів англійської мови - "blackmail (blackmailing)", що українською можна перекласти як "шантаж", та "green" - "зелений" (основний колір для сертифікатів на акції в Америці), а також "гроші", "банкноти". Цей термін довгий час неоднозначно трактувався в англосаксонській правовій системі та не знайшов свого україномовного відповідника або точного визначення в Україні. Попри те, що слово "грін-мейлінг" є досить незвичним для будь-кого, хто не займається практикою корпоративних конфліктів, сам грінмейлінг (який також досить часто називають "корпоративним шантажем") є дуже поширеним явищем в Україні.

Грінмейл - це процедура придбання значної кількості акцій компанії для того, щоб створити загрозу її ворожому поглинанню з метою подальшого перепродажу цих акцій за завищеною ціною тій самій компанії.

Останнім часом грінмейлінг почав активно застосовуватися як один з методів поглинання компаній, а не лише "продажу акцій за завищеною ціною". Починаючи з 2000-2002 рр., у США, Європі та Азії було запроваджено так звану "обов'язкову пропозицію купівлі решти акцій" -процедуру, за якою потенційний інвестор, який бажає придбати на відкритому ринку цінних паперів більше ніж 50% акцій акціонерного товариства (тобто здійснити поглинання "компанії-цілі") або купити значний пакет акцій акціонерного товариства (для різних країн відсоткове визначення "значного пакета акцій" є різним: США - 35% + 1 акція компанії; Великобританія - 50% + 1 акція; ЄС - від 40% + 1 акція до 55% + 1 акція; азійські країни - 50% + 1 акція), зобов'язаний запропонувати іншим акціонерам акціонерного товариства викупити їх акції за ринковою ціною (таке ж положення є і у новому ЗУ "Про акціонерні товариства"). За умови функціонування відкритого ринку цінних паперів пропозиція злиття чи поглинання акціонероного товариства відразу викликає збільшення ринкової вартості акцій акціонероного товариства, що є об'єктом поглинання. Причому збільшення вартості таких акцій може перевищувати сотні відсотків. Отже, придбати у решти акціонерів акціонерного товариства їх акції за ринковою ціною для компанії, що ініціювала злиття чи поглинання, стає досить проблематично через потребу компанії, яка ініціювала поглинання, негайно акумулювати значний розмір власних коштів. Як не дивно, але саме грінмейлери допомогли скоротити видатки компаній при поглинанні. Адже саме існування в акціонерному товаристві корпоративного шантажиста означає наявність проблем в управлінні таким акціонерним товариством, що зменшує ринкову вартість акцій "компанії-цілі". Таким чином, компанія, яка бажає придбати контрольний пакет акцій акціонерного товариства, вигідно через третіх осіб провадити грінмейлерські дії та утримувати низьку ціну на акції акціонерного товариства для економії власних коштів при майбутньому придбанні контрольного пакета акцій товариства. Слід зазначити, що практика засвідчує, що навіть якщо відбувається оголошення (публічна пропозиція) купівлі контрольного пакета акцій акціонерного товариства, що є об'єктом грінмейлерських дій, то ринкова ціна його акцій зростає лише на 5-10%. Відтак, у сучасній практиці корпоративний шантаж також вигідно використовується на перших етапах поглинання акціонерного товариства.

До процесу корпоративного шантажу також достатньо тісно примикає таке явище, як "перехоплення управління в акціонерному товаристві", яке саме по собі не є корпоративним шантажем, позаяк переслідує інші, відмінні від корпоративного шантажу, цілі (отримання певної кількості місць в органах управління акціонерного товариства, що дозволить певному акціонеру чи групі акціонерів визначати умови здійснення ними поточної фінансово-господарської діяльності). Тим не менше, схожість методів, які використовуються особами, що намагаються отримати управління над акціонерним товариством шляхом зміни її керівництва, дозволяє нам аналізувати питання примусового отримання корпоративного контролю над управлінням акціонерним товариством сумісно з корпоративним шантажем.

Але наведене не дозволяє чітко відмежувати грінмейлінг від інших схожих проблем в управлінні АТ. Тому питання про визначення дій корпоративних шантажистів як випадки зловживання окремими акціонерами своїми правами має принципове значення для визначення не тільки юридичної природи корпоративного шантажу і його поняття, але й методів боротьби з ним.

Проблемам зловживання правом до останнього часу не надавалося достатньо уваги на практиці, а відома норма пп. 2-6 ст. 13 ЦК України доволі рідко використовується судами. До того ж ця норма досить важко піддається формальному аналізу, позаяк за своєю формою вона тяжіє до конкретної ситуації; зловживання правом не має загального опису та стає фактом не інакше як за рішенням суду, в прийнятті якого головна роль відводиться саме розсуду судді. Склад зловживання правом сформульовано у ЦК України у загальній формі.

Основні характерні ознаки поняття "зловживання правом":

1. Засобом зловживання є суб'єктивні права, які належать окремим особам. Засобом зловживання у випадках корпоративного шантажу є різні суб'єктивні права акціонерів або осіб, які можуть розпоряджатися правами, що надає факт права власності на акції, в силу спеціального повноваження. При зловживанні правом суб'єкт використовує його всупереч інтересам інших осіб. У цьому випадку акціонер використовує належні йому в силу власності на акції права всупереч інтересам інших акціонерів та органів управління АТ.

2. Небезпечність таких дій для певних відносин. Ця ознака особливо важлива, оскільки дозволяє відмежувати звичайні дії окремих акціонерів, спрямовані на забезпечення їхньої участі в управлінні товариством від грінмейлінгу. Таким чином, ознакою, яка буде відмежовувати корпоративний шантаж від поточної діяльності товариства, є дії акціонерів товариства, які в силу суб'єктивних особливостей діяльності певного акціонерного товариства будуть створювати для такого товариства об'єктивні труднощі в його діяльності.

3. Обов'язково порушує ті межі суб'єктивного права, які встановлені приписом реалізовувати право не тільки у власних цілях, але і в цілях дотримання та забезпечення належної реалізації прав інших осіб. При зловживанні акціонером своїми правами це виглядає певним чином подібно до зловживання цільовими цивільними правами у договірних відносинах: разом із порушенням генеральної заборони (не завдавати шкоди будь-якій особі) порушується ще одна заборона - не використовувати право у недозволених цілях, і тільки порушення обох цих заборон є зловживанням правом.

4. Дії грінмейлерів далеко не завжди спричиняють настання прямої матеріальної шкоди для АТ. Наслідки дій корпоративних шантажистів набагато ширші, та пов'язані вони з прямим або опосередкованим впливом на всі сфери діяльності АТ.

Отже, грінмейлінг (корпоративний шантаж) - це форма зловживання правом окремими акціонерами або групами акціонерів своїми правами, яка включає в себе здійснення ними певних дій, що формально відповідають чинному законодавству та можуть бути вчинені ними на підставі права володіння певною кількістю акцій акціонерного товариства або в силу наявності в них можливості тим чи іншим чином розпоряджатися наданим певною кількістю акцій правом голосу з метою отримання матеріальних благ та спрямовані на таке втручання у внутрішні справи товариства, яке змушує саме товариство, його акціонерів та інших зацікавлених осіб надавати їм ці матеріальні вигоди та блага.

Прикладами технологій корпоративного захоплення можна назвати, насамперед, банкрутство підприємства - об'єкта захоплення, або ж придбання максимальної кількості акцій (часток) у статутному капіталі об'єкта захоплення. Наступним різновидом захоплень можна вважати оспорювання результатів емісії та завчасне скуповування акцій в акціонерів, які отримали їх під час приватизації. Окрім цього використовуються також технології викрадення акцій; введення паралельних органів управління, обраних позачерговими загальними зборами акціонерів у ситуації, коли має місце спір щодо персонального складу акціонерів тощо.