Господарське право України - Несинова С.В. - 32.1. Концесійна діяльність в Україні. Законодавство про концесію

32.1. Концесійна діяльність в Україні. Законодавство про концесію.

32.2. Принципи концесійної діяльності.

32.3. Договір комерційної концесії та концесійний договір.

32.4. Припинення діяльності підприємства, майно якого передається в концесію.

32.5. Спеціальні (вільні) економічні зони (СЕЗ): поняття, територія і статус.

32.6. Види СЕЗ.

32.7. Державні гарантії інвестицій у СЕЗ.

32.1. Концесійна діяльність в Україні. Законодавство про концесію

В ЦК України (гл. 76) і в ГК України (гл. 36) вперше включено норми, що регулюють використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання - комерційну концесію. Оскільки у відносини комерційної концесії можуть вступати лише суб'єкти підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК), включення норм про договір комерційної концесії (так само, як і норм, що регулюють інші договори у сфері господарювання - лізинг, факторинг тощо) в ЦК за наявності спеціального кодифікованого акту - ГК, що регулює господарські (в тому числі і підприємницькі) відносини, видається необґрунтованим.

Комерційну концесію слід відрізняти від концесій, що регулюються нормами гл. 40 ГК і Законом України від 16 липня 1999 р. "Про концесії".

За своєю сутністю комерційна концесія найбільше відповідає франчайзингу, що набув поширення у світовій практиці господарювання з 70-х років минулого століття. До речі, в усіх проектах ЦК вживався саме термін "франчайзинг" і лише на заключній стадії прийняття його було замінено терміном "комерційна концесія" (так і в ЦК Російської федерації), що не можна визнати вдалим у зв'язку з можливим ототожненням комерційної концесії з концесіями, що регулюються гл. 40 ГК (в ЦК такі норми відсутні).

На початку свого виникнення франчайзинг розглядався як різновид договору про виключний продаж товарів, за яким продавець надає покупцеві виключно про по продажу певних товарів на визначеній території або визначеній клієнтурі. Покупець у такій схемі відносин відігравав роль дистриб'ютора.

Сьогодні франчайзинг (франшиза) являє собою спосіб просування і збуту товарів і послуг. Він заснований на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (франчайзер, франшизіар) за винагороду надає іншому суб'єкту підприємницької діяльності (франчайзи, франши-зіару) право використовувати свої засоби індивідуалізації (фірмове найменування, знак для товарів і послуг), передає йому ноу-хау і надає постійне консультаційне сприяння в організації підприємницької діяльності. З економічної точки зору франчайзинг дозволяє виробнику товарів або послуг, що відомі споживачам і мають попит (франчайзеру), розширити збут своїх товарів або послуг шляхом відкриття нових підприємств, не витрачаючи при цьому власних чи залучених коштів (відкриття підприємств відбувається за рахунок франчайзи, який є власником відкритих підприємств).

В Україні відносини франчайзингу отримали назву комерційної концесії, а сторони відповідного договору називаються правоволодільцем та користувачем.

Концесія - це надання з метою задоволення суспільних потреб уповноваженим органом державної влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідних зобов'язань, майнової відповідальності і підприємницького ризику (ч. 1 ст. 406 ГК України).

Сфери господарювання, в яких дозволяється концесійна діяльність, об'єкти права державної або комунальної власності, що можуть надаватися в концесію, а також види підприємницької діяльності, які не дозволяється здійснювати на концесійній основі, визначаються законом.

Нормативно-правове регулювання концесії здійснюється:

- Господарським кодексом України (гл. 40, ст. 406-410, що визначають: поняття та основні засади концесійної діяльності - ст. 406-407, договірні засади здійснення концесійної діяльності - ст. 408, положення щодо припинення діяльності підприємства, майно якого передається в концесію - ст. 409, законодавство про концесії - ст. 410, гарантії прав учасників господарських відносин в умовах спеціального режиму господарювання - ст. 418);

- Земельним Кодексом, що визначає: землі, промисловості, транспорту, енергетики та іншого призначення (гл. 13), права концесіонера на земельну ділянку (ст. 94), права та обов'язки землекористувачів (ст. 95-97), відповідальність за порушення земельного законодавства (ст. 211).

- Законами України: "Про концесії" від 16.07.1999 р. (містить визначення застосовуваних у Законі термінів - ст. 1, положення щодо: принципів концесійної діяльності - ст. 2, об'єктів концесії - ст. 3, засад концесійної діяльності, в т. ч. обмеження, - ст. 4-5, щодо концесійних конкурсів - ст. 6-8 та договорів концесії, що укладаються за результатами їх проведення, - ст. 9-16, прав та обов'язків сторін концесійного договору - ст. 17-25, статистичної звітності у сфері концесійної діяльності - ст. 26-27); спеціальним Законами України: від 14.12.1999 р. "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" (містить спеціальні положення щодо цього виду концесійної діяльності з вищезгаданих питань); від 16.03.1996 р. "Про режим іноземного інвестування" (визначає концесійний договір як один з основних видів договорів у сфері іноземного інвестування - ст. 22);

- Постановами Кабінету Міністрів України та ін.