Кримінальне право України - Кузнецов В.В. - 1. Виконання наказу або розпорядження. Поняття, зміст і правове значення цих обставин

1. Виконання наказу або розпорядження. Поняття, зміст і правове значення цих обставин

Дія чи бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, не є злочином, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. Зміст закону полягає в тому, що відповідальності підлягає не особа, що спричинила шкоду, внаслідок виконання виданого наказу чи розпорядження, а особа, яка видала наказ чи розпорядження.

Кримінально-правові принципи регулювання спричинення шкоди внаслідок виконання наказу були сформовані в міжнародному праві під час роботи Нюрнберзького міжнародного трибуналу у справі головних німецьких воєнних злочинців, створеного після Другої світової війни.

Наказ - це видана в належній формі, належною особою, в межах її компетенції, офіційна, власна обов'язкова вимога виконати чи не виконати підлеглому якісь дії. У деяких випадках невиконання наказу тягне за собою кримінальну відповідальність (ст. 403 КК "Невиконання наказу").

Кримінальне право (ч. 2 ст. 41 КК) визначає, що наказ чи розпорядження буде законним за таких умов: вони повинні бути видані відповідною особою, в належному порядку, в межах її компетенції; наказ чи розпорядження повинні не суперечити чинному законодавству і не порушувати конституційних прав і свобод людини і громадянина.

Виконання наказу, згідно з чинним законодавством, буде законним за таких умов: виконавцем наказу чи розпорядження може бути лише особа, підлегла особі, що видала наказ чи розпорядження; наказ чи розпорядження, належним чином видані, є обов'язковими для виконавця; виконання наказу чи розпорядження в їх межах призвело до спричинення шкоди правоохоронюваним інтересам; наказ чи розпорядження не повинно бути заздалегідь незаконним для виконавця.

Явна незаконність наказу або розпорядження означає, що виконавець знає про їх явно незаконний, злочинний характер, або повинен знати про це на підставі покладених на нього юридичних обов'язків (наказ застосовувати зброю, під час припинення несанкціонованого мітингу).

Особа, яка відмовилася виконати явно злочинний наказ або розпорядження, не підлягає кримінальній відповідальності. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах, як і начальник, чиє волевиявлення вона виконала. Особа, яка знає про злочинність наказу або розпорядження, однак виконує його внаслідок примусу, підлягає кримінальній відповідальності за правилами, передбаченими ст. 40 КК.

У тих випадках, коли особа не усвідомлювала і не могла усвідомити злочинного характеру наказу або розпорядження, відповідальності підлягає тільки та особа, яка видала злочинний наказ чи розпорядження. Водночас учинення злочину внаслідок порушення умов правомірності виконання наказу чи розпорядження може бути визнано обставиною, що пом'якшує покарання.

2. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем (ст. 308 КК)

Стаття складається з трьох частин, що містять заборонювальні норми. Родовим і безпосереднім об'єктом злочину є сфера обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Додатковим безпосереднім об'єктом може виступати життя та здоров'я особи, власність. Предмет злочину - наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги.

Об'єктивна сторона злочину полягає в умисному протиправному вилученні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів будь-яким способом з підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності чи в окремих громадян (при цьому не має значення правомірно чи незаконно особа володіла зазначеними предметами).

Способами такого вилучення є: 1) викрадення (крадіжка чи грабіж), 2) привласнення, 3) вимагання, 4) заволодіння вказаними засобами та речовинами шляхом шахрайства (ч. 1 ст. 308 КК); 5) заволодіння ними шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 308 КК); 6) розбій (ч. 3 ст. 308 КК).

Викрадення - це обернення зазначених засобів або речовин на свою користь чи інших осіб шляхом крадіжки або ненасильницького грабежу. Привласнення - це дії, пов'язані з протиправним утриманням чи неповерненням наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів володільцю особою, якій вони були довірені по службі (для зберігання, перевезення, пересилання) або якою були вилучені в іншої особи, котра протиправно ними володіла, тощо. Вимагання - це вимога передачі вказаних засобів або речовин з погрозою застосування в майбутньому вбивства або насильства до потерпілого чи його близьких родичів, обмеження прав або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (при цьому така вимога може супроводжуватись і реальним пошкодженням чи знищенням майна). Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами чи їх аналогами шляхом шахрайства - це заволодіння ними шляхом обману або зловживання довірою.

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення окремих термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів".

Злочин є закінченим залежно від форми і способу діяння (усічений склад - при розбої; формальний склад - при вимаганні; матеріальний склад - при крадіжці, грабежі, привласненні, шахрайстві чи заволодінні шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем).

Суб'єкт злочину - фізична осудна особа, яка досягла 14-річного віку (при вчиненні крадіжки, грабежу, розбою та вимагання) або 16-річного віку (у всіх інших випадках).

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При розбої спеціальною метою є заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 308 КК) є вчинення його: 1) повторно; 2) за попередньою змовою групою осіб; 3) із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства; 4) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 307, 310, 311, 312, 314, 317 КК; 5) у великих розмірах; 6) службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 308 КК) є вчинення його: 1) в особливо великих розмірах; 2) організованою групою, а також 3) розбій з метою викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів; 4) вимагання цих засобів чи речовин, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров'я.

Незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 308 і ст. 307 чи ст. 309 КК, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч. 2 ст. 307 або ч. 2 ст. 309 КК (абз. 1 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів"). Сукупність має місце й тоді, коли з викрадених наркотиковмісних рослин виготовляється наркотичний засіб нового виду (з коноплі - гашиш, анаша, настойка та екстракт, марихуана; з макової соломи - екстракційний або ацетильований опій тощо). Повторності в цьому разі також немає.