Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар - Тацій В.Я. - Стаття 92. Обов'язок доказування

1. Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

2. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

1. У коментованій статті законодавець визначив суб'єктами доказування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, слідчого та прокурора, а у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення - потерпілого (п. 4 ч. 3 ст. 56 КПК).

Обов'язок доказування слідчим та прокурором обставин, указаних у ст. 91 КПК, - це вимога закону. Вона означає, що слідчий та прокурор зобов'язані зібрати, процесуально зафіксувати, перевірити і оцінити докази, обґрунтувати ними наявність обставин, перерахованих у ст. 91 КПК. Обов'язком указаних суб'єктів також є спростування доводів сторони захисту щодо доведення обставин і предмета доказування. Обов'язок доказування, покладений на вказані органи держави, передбачає право:

- контролюючих органів і подібних осіб вимагати виконання цього обов'язку;

- учасників процесу, що мають чи представляють приватні інтереси, вимагати від слідчого та прокурора встановлення обставин предмета доказування шляхом збирання, фіксації, перевірки і оцінки доказів.

2. Крім слідчого та прокурора, обов'язок доказування, належності та допустимості поданих доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що ініціювала такі дії (див. додатково коментар до статей 85, 86 КПК).

Стаття 93. Збирання доказів

1. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом.

2. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

3. Сторона захисту, потерпілий здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

4. Докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.

1. Коментована стаття наголошує на тому, що збирання доказів здійснюється сторонами обвинувачення, захисту та потерпілим. Повноваження щодо реалізації цього припису у сторін не є рівнозначними.

2. Сторона захисту та потерпілий можуть лише ініціювати проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій шляхом подання клопотання слідчому, прокурору. Законодавець підкріплює у самій назві цих процесуальних дій те, що вони призначені передусім для розшуку слідів і фактичних даних про сліди вчиненого кримінального правопорушення в порядку, передбаченому КПК. Зважаючи на те, що злочини чи кримінальні проступки, як правило, готуються і вчиняються в умовах таємності від правоохоронних органів, КПК передбачає можливість застосування для контролю та виявлення фактів вчинення кримінальних правопорушень слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Вони мають спільну мету, але відрізняються порядком проведення. Так, слідчі (розшукові) дії (статті 223-245 КПК) проводяться в чітко встановленій процесуальній формі і мають на меті отримання (збирання) або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні доказів, зокрема, показань, речових доказів, документів, висновків експертів (ч. 2 ст. 84 КПК). Для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (статті 246-274 КПК) не вимагається дотримання такої процесуальної форми. Вони спрямовані на фіксацію фактів і обставин, що встановлюються в ході кримінального провадження, які фіксуються у відповідних протоколах і в разі необхідності з додатками, які можуть визнаватися доказами-документами (ст. 99 КПК). Водночас такі дії мають і розшукове призначення і їх результати можуть використовуватися як підстави для проведення слідчих (розшукових) дій з метою отримання доказів, зазначених у ч. 2 ст. 84 КПК

У статті 223 КПК викладаються загальні умови проведення слідчих (розшукових) дій, які є обов'язковою складовою процесуальної форми. У цій нормі визначається мета слідчих (розшукових) дій - отримання (збирання) доказів або їх перевірка. Важливо, що дається формулювання підстав для проведення слідчих (розшукових) дій. Це, згідно з вимогами ч. 2 ст. 223 КПК, є наявність достатніх відомостей (даних), отриманих у ході провадження, в тому числі розшукового характеру, які вказують на можливість досягнення мети слідчої (розшукової) дії. Такі відомості повинні бути відображені в матеріалах провадження. Із тексту цієї дефініції можна дійти висновку про те, що законодавець дозволяє приймати рішення про проведення слідчих (розшукових) дій у стані професійно виправданого ризику. Законність проведення слідчих (розшукових) дій (це важливо для визнання допустимості доказів) визначається не їх результатами, а тим, чи було у суб'єкта доказування достатньо даних про можливість отримання шуканого доказу на момент прийняття рішення про її проведення.

Важливим є також те, що КПК не зобов'язує сторону обвинувачення збирати виправдувальні докази. Водночас, якщо в ході проведення слідчих (розшукових) дій будуть виявлені докази невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий і прокурор зобов'язані долучити відповідні процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду (ч. 5 ст. 223 КПК).

Характерною особливістю діяльності з формування доказів стороною обвинувачення є також те, що при проведенні слідчих (розшукових) дій право на участь у даному процесі також надається стороні захисту, що забезпечується відповідними гарантіями (частини 2, 5 ст. 46; ч. 2 ст. 47; ст. 48; ст. 53; ч. 4 ст. 56 КПК).

Підозрюваному, обвинуваченому, захиснику, потерпілому, його представнику під час проведення процесуальних дій надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу (п. 10 ч. 3 ст. 42; ч. 5 ст. 46; п. 4 ч. 2 ст. 56; ч. 6 ст. 223 КПК). У такий спосіб сторона захисту має можливість впливати на формування доказової бази у кримінальному провадженні. Із цього загального правила у ч. 6 ст. 223 КПК викладено виняток, згідно з яким у разі проведення слідчої (розшукової) дії за клопотанням сторони захисту, потерпілого участь особи, яка її ініціювала або її захисника чи представника може бути обмежена через специфіку слідчої (розшукової) дії. При цьому в КПК не роз'яснюється, що слід розуміти під специфікою слідчої (розшукової) дії. Очевидно, це може бути пов'язано з невідкладністю чи таємністю проведення відповідної процесуальної дії. Видається, що дане положення має бути конкретизоване для уникнення зловживань зі сторони обвинувачення.

Зібрані докази на досудовому розслідуванні не є обов'язковими для суду. Наприклад, у ч. 4 ст. 95 КПК вказується, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Такі докази підлягають всебічному дослідженню в судовому розгляді за участю сторони захисту і можуть за результатами такої перевірки бути виключеними при відповідному мотивуванні в судовому рішенні (ч. 3 ст. 225; ч. 3 ст. 358; пп. 1,2 ч. 3 ст. 374 КПК).

Збирання доказів є одним із елементів доказування. Структуру збирання доказів у процесуальних джерелах розглядають як врегульовану КПК діяльність уповноважених суб'єктів по виявленню й фіксації у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку матеріальних та ідеальних слідів злочину або інших фактичних даних, що мають доказове значення для кримінального провадження.

Процесуальне закріплення фактичних даних є необхідним елементом будь-якої слідчої дії, що проводиться з метою збирання чи перевірки доказів. Без процесуальної фіксації (закріплення) пізнаних фактичних даних, а також дій з їх виявлення неможливо сформувати доказ. Отримана суб'єктом доказування інформація у вигляді матеріальних або ідеальних образів може бути використана в доказуванні лише після приведення її у встановлену законом форму. Тому фіксація доказової інформації є обов'язковим елементом процесу збирання доказів і складається із системи дій з процесуального закріплення фактичних даних, що мають значення для правильного вирішення справи.

Слід також визнати слушною думку вчених щодо умовності застосування в законодавстві терміна "збирання доказів". Готових доказів у природі не існує, тому суб'єкт доказування у ході провадження слідчих (розшукових) дій, відшукуючи інформацію (сліди злочину), що стосується предмета доказування, і фіксуючи її у процесуальних актах, формує докази. При цьому треба враховувати, що фактична основа доказів може формуватися за межами кримінального провадження.

Необхідним елементом збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій є також право-забезпечувальні заходи, тобто наділені правовою формою дії, за допомогою яких слідчий, прокурор забезпечують можливість реалізації прав, наданих кримінальним процесуальним законом громадянам та особам, що беруть участь у збиранні доказів. Отже, збирання доказів точніше було б визначати як формування доказів, що складається з виконання органами досудового розслідування пошукових, пізнавальних, посвідчувальних та право-забезпечувальних заходів.

Система способів збирання доказів, що узагальнена для сторони обвинувачення шляхом слідчих (розшукових) дій, закріплена у ст. 93 КПК і передбачає такі дії:

- виклик і допит будь-якої особи (свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого) та складання протоколу у встановленому законом порядку;

- безпосереднє виявлення фактів та обставин предмета доказування, фактичних даних, що мають доказове значення (провадження у встановленому законом порядку обшуку, огляду, пред'явлення особи, речей, трупа для впізнання, проведення допиту, впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування, слідчого експерименту, освідування особи, залучення експерта та проведення експертизи, їх процесуальне оформлення);

- призначення експертизи і отримання висновку експерта (винесення постанови про призначення експертизи і ознайомлення з нею підозрюваного, обвинуваченого; роз'яснення прав підозрюваному, обвинуваченому, прав та обов'язків експерту; отримання зразків для порівняльного дослідження; вивчення висновку експерта, допит експерта та ін.);

- вимога до підприємств, установ, організацій, службових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, у тому числі проведення ревізій (повідомлення в усній або письмовій формі, розгляд отриманих документів або предметів, їх процесуальне оформлення та приєднання до справи);

- отримання предметів і документів учасниками процесу, громадянами, установами, підприємствами і організаціями (отримання даних щодо наданого предмета, документа, їх огляд та процесуальне оформлення). Зауважимо, що використання у тексті ст. 93 КПК терміна "отримання доказів" слід вважати умовним, оскільки докази формуються у ході кримінальної процесуальної діяльності;

- доручення слідчим, прокурором у кримінальному провадженні оперативним підрозділам провести відповідні слідчі (розшукові) і негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких за певних умов можуть бути доказами у кримінальному провадженні (п. 5 ч. 2 ст. 36 та п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК).

Визначені у ст. 93 КПК способи отримання доказів не підлягають поширювальному тлумаченню. Використання як доказів результатів усіх інших дій слід визнати недопустимим у кримінальному провадженні. Це, зокрема, стосується використання так званих "нетрадиційних методів" отримання доказів, тобто таких, що не відповідають критеріям наукової достовірності, не є загальновідомими, не дістали закріплення у нормах КПК, а тому не мають юридичної сили (застосування поліграфа, допит під гіпнозом, використання екстрасенсорних здібностей людини тощо). Останні за необхідності можуть розглядатись лише як непроцесуальний (тактичний) варіант для пошуку джерел фактичних даних, які матимуть доказове значення за умови чіткого виконання вимог статей 84-89 КПК.

Серед способів збирання доказів слідчі (розшукові) дії мають найбільш питому вагу. Слідчі (розшукові) дії із збирання і перевірки доказів - це частина процесуальних дій, які відбуваються у повній відповідності до вимог кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні. Вони спрямовані на збирання та перевірку доказів, а також встановлення обставин, що мають значення для даного кримінального провадження.

Правова регламентація слідчих (розшукових) дій передбачає систему правил поведінки суб'єкта доказування та інших учасників процесу при збиранні й перевірці доказів.

Указані правила можна поділити на чотири групи:

- умови (підстави), за яких можливе проведення тієї чи іншої слідчої (розшукової) дії;

- правила, що регламентують поведінку учасників слідчої (розшукової) дії (коло осіб-учасників; гарантії прав та законних інтересів учасників процесуальної дії; сутність пізнавально-пошукових операцій та умови, що забезпечують їх ефективність);

заходи процесуального примусу, застосування яких є можливим для того, щоб примусити учасників слідчих дій до виконання покладених на них обов'язків;

правила посвідчення й фіксації результатів та ходу слідчих дій у процесуальних актах.

Посвідчення і фіксація не є тотожними поняттями. Фіксація доказової інформації у встановленій процесуальній формі передбачає складання слідчим протоколів слідчих (розшукових) дій, постанов (див. ст. 104, ч. 5 ст. 110 КПК), застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження (див. ст. 107 КПК). Під посвідчувальним процесом розуміють заходи, що спеціально застосовуються слідчим та іншими учасниками провадження для підтвердження факту, змісту й результатів дій, дійсності матеріальних об'єктів, цілісності упакувань, відсутності доступу в приміщення чи сховище та ін. з метою спрощення і надійності доказування посвідчених даних у ході наступного розслідування і судового розгляду справи (накладення пломб, печаток; нумерування матеріальних носіїв інформації; посвідчення ходу і результатів слідчих дій підписами слідчого і понятих тощо).

З питанням фіксації результатів проведення слідчих дій пов'язана проблема так званої "об'єктивізації" доказування і похідна від неї - регламентація використання в доказуванні науково-технічних засобів. V юридичній літературі під об'єктивізацією розуміється діяльність учасників досудового розслідування, спрямована на встановлення і закріплення фактичних даних за допомогою засобів, на які суттєво не впливають суб'єктивні фактори. Особливо важливим вбачається застосовувати в доказуванні такі способи збирання доказів, які б додатково до показань живих осіб (значення яких не слід недооцінювати) забезпечували введення у процес об'єктивної інформації, що не піддається суб'єктивним викривленням. Особливого значення набуває додержання умов проведення об'єктивізації доказування, які у загальному вигляді можна визначити таким чином:

- своєчасне проведення слідчих дій;

- знання й уміння слідчих застосовувати техніко-криміналістичні засоби і методи;

- широке залучення до проведення слідчих дій спеціалістів. Використання будь-яких техніко-криміналістичних засобів і методів у кримінальному судочинстві повинно задовольняти такі загальні умови:

- дотримання морально-етичних засад (безпека для здоров'я особи, щодо якої здійснюється дослідження; у необхідних випадках - добровільна згода особи на проведення такого дослідження; відповідність морально-етичним нормам суспільства);

- дотримання пізнавальних закономірностей (науково обґрунтована можливість і практична результативність випробування; можливість отримання об'єктивних, достовірних, таких, що можна перевірити, результатів);

- дотримання організаційно-правових умов (чітка законодавча регламентація порядку їх застосування, фіксації отриманих результатів, прав та обов'язків осіб-учасників та правових наслідків; застосовування цих засобів і тлумачення отриманих результатів тільки компетентними фахівцями, спеціально на те уповноваженими, тощо).

Аналіз кримінального процесуального законодавства свідчить, що мстою слідчих дій є не тільки збирання (формування) доказів. Зокрема, треба мати на увазі, що збирання доказів об'єктивно пов'язане із їх перевіркою, що створює передумови для розширення пізнання у кримінальній справі та основу наступної оцінки доказів. Різниця між цими складовими доказування (збиранням та перевіркою доказів) полягає в тому, що перевірка здійснюється як за допомогою практичних дій, так і логічним шляхом. Збирання ж доказів відбувається здебільшого під час практичних дій. Перевірка доказів відбувається уже в процесі формування їх при проведенні відповідної слідчої (розшукової) дії. Вона передбачає широке застосування таких логічних прийомів, як аналіз та синтез встановлених у провадженні фактів їх порівняння та зіставлення. Тому перевірку доказів не можна розуміти таким чином, що спочатку їх треба зібрати, а потім перевірити. Такий підхід не відповідає дійсності і спотворює реальний процес пізнання у кримінальному провадженні, оскільки докази перевіряються протягом усього часу їх збирання.

У ході слідчих (розшукових) дій можуть бути отримані й інші результати, безпосередньо не пов'язані з отриманням нових доказів або їх перевіркою. Наприклад, у ході обшуку (див. статті 234,236 КПК) може відбуватись пошук і вилучення цінностей і майна обвинуваченого або підозрюваного з мстою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. У той же час можуть бути вилучені предмети і документи, заборонені законом для обігу незалежно від їх належності до провадження. При провадженні слідчих (розшукових) дій суб'єкт доказування також нерідко стикається із протидією з боку окремих заінтересованих осіб: опір при вилученні предметів, спроба їх приховати або знищити, намагання вплинути на позицію слідчого, свідка чи іншого обвинуваченого тощо. Спостереження цих фактів с побічним (не спланованим) результатом слідчої дії. Водночас слід мати на увазі, що подібні факти можуть мати доказове значення, а тому вони повинні обов'язково фіксуватись у протоколах слідчих дій.

Отже, мету слідчих дій доцільно визначати через збирання (формування) та перевірку доказів, а також встановлення обставин, що мають значення для розслідування кримінальної справи.

Сукупність вимог щодо допустимих джерел доказів, мети слідчої дії, належності до предмета доказування певного обсягу і характеру відомостей, які необхідно отримати як достатню підставу для логічного висновку про можливість досягнення мсти, складають специфічну програму прийняття суб'єктом доказування самостійного рішення щодо обрання найбільш ефективної слідчої дії й науково-технічних засобів, що за своїми цілями та механізмом проведення найбільш придатні для максимально повного і достовірного отримання потрібної інформації.

Суттєвим фактором обрання виду та черговості проведення відповідних слідчих (розшукових) дій є визначення їх невідкладності, нормативне закріплення яких неможливе. При визначенні першочергових слідчих (розшукових) дій необхідно враховувати положення методики розслідування у даній категорії кримінальних справ, характер наявної інформації, динамічний розвиток слідчої ситуації у конкретному кримінальному провадженні тощо.

Зокрема, у першу чергу необхідно проводити слідчі (розшукові) дії, спрямовані: - на фіксацію фактичних даних, які перебувають під загрозою зникнення (допит тяжкопораненого, особи похилого віку, пасажира на шляху переміщення, огляд місця події тощо);

- на попередження спроб приховати, знищити або викривити відомості, що мають доказове значення;

- на отримання доказів, що можуть мати більш повний та достовірний характер відомостей щодо шуканих обставин (допит осіб-очевидців та ін.);

- а також слідчі (розшукові) дії, проведення яких пов'язане із тривалістю у часі (складні експертизи, ревізії, виконання окремих доручень та клопотань щодо міжнародно-правової допомоги тощо).

У частині 2 ст. 93 КПК вказується, що сторона обвинувачення збирає докази також шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Умови їх проведення та перелік дасться у гл. 21 КПК (статті 246-275 КПК). При вирішенні питання про використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у доказуванні необхідно керуватися положеннями ч. 2 ст. 84 КПК, в якій вказується, що процесуальними джерелами (видами) доказів можуть бути лише показання, речові докази, документи, висновки експертів, а також вимогами статей 86-89 КПК. Принциповим є положення ч. 1 ст. 256 КПК, згідно з яким "протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо - або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування". Це означає, що результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколи, аудіо - або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії повинні набути статусу таких видів доказів, як документи, речові докази, висновки експертів відповідно до процесуальної форми їх отримання (статті 98,99,101,102 КПК). У частинах 2-3 ст. 256 КПК також наголошується, що як свідки можуть бути допитані особи, що проводили негласні слідчі (розшукові) дії, або ті, хто залучався і ті, щодо яких проводилися ці заходи, згідно з порядком, передбаченим статтями 95-97 КПК. Таким чином, результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути визнано у разі їх допустимості та належності.

Сторона обвинувачення та захисту також наділена правом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок. Це рівноцінні і самостійні способи збирання документів-доказів. Вони прості за формою, не зачіпають законні права та інтереси громадян. Фактично в результаті вказаних процедур можуть бути отримані предмети з документами, які набувають статусу документів-доказів або речових доказів лише після проведення належних процесуальних дій (огляду, експертизи).

Витребування - це пред'явлення письмової або усної вимоги сторонами обвинувачення чи захисту посадовим особам і громадянам про пред'явлення письмових документів чи предметів; виконання вимог адресатами; прийняття сторонами обвинувачення і захисту об'єктів і фіксація цієї дії в кримінальному провадженні. Витребування слід застосовувати: 1) коли відомо, у кого чи де зберігається предмет чи документ; 2) коли відсутня загроза того, що документ або предмет будуть знищені; внесено в них зміни в період між вимогою і доставлянням об'єктів.

Отримання це доставляння сторонами обвинувачення та захисту, посадовими особами та громадянами письмових документів та предметів із проханням про їх залучення до кримінального провадження з фіксацією даного факту.

3. Сторона захисту може впливати на формування доказової бази кримінального провадження шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій (про особливості проведення таких слідчих (розшукових) дій див. коментар до ч. 6 ст. 223 КПК).

Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 42; ч. 5 ст. 44; ч. 4 ст. 46; п. 3 ч. 1 ст. 56; ч. 4 ст. 58; ч. 3 ст. 61; ч. 3 ст. 62; ч. 3 ст. 63 КПК мають право збирати і подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді підозрюваний, обвинувачений, законний представник підозрюваного, обвинуваченого, захисник, потерпілий, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники.

4. Докази також можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.