Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар. Т2 - Тацій В.Я. - Стаття 589. Відмова у видачі особи (екстрадиції)

1. У видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо:

1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України;

2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України;

3) закінчилися "передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу;

4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію);

5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов'язанням України за міжнародними договорами України;

6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

2. Особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров'ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

3. У разі відмови у видачі з мотивів громадянства та наявності статусу біженця або з інших підстав, що не виключають здійснення кримінального провадження, за клопотанням компетентного органу іноземної держави Генеральна прокуратура України доручає здійснення досудового розслідування стосовно цієї особи в порядку, передбаченому цим Кодексом.

1. Коментована стаття визначає перелік обставин, згідно із якими особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, не може бути видана запитуючій стороні.

Частина 2 ст. 25 Конституції України зазначає, що громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі. Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначається ЗУ "Про громадянство" від 18 січня 2001 р. № 2235-Ш. Відповідно до цього Закону громадянином України вважається особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України. У даному випадку громадянами України є:

1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України постійно проживали на території України, тобто набули громадянство Украйні з 24 серпня 1991 р.;

2) особи незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, які на момент набрання чинності ЗУ "Про громадянство України" від 13 листопада 1991 р. проживали в Україні і не були громадянами інших держав, тобто набули громадянство України з 13 листопада 1991 р.;

3) особи, які прибули в Україну на постійне проживання після 13 листопада 1991 р. і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року органами внутрішніх справ України внесено запис "громадянин України", та діти таких осіб, які прибули разом із батьками в Україну і на момент прибуття в Україну не досягли повноліття, якщо зазначені особи подали заяви про оформлення належності до громадянства України, тобто набули громадянство України з моменту внесення відмітки про громадянство України;

4) особи, які набули громадянство України відповідно до законів України та міжнародних договорів України.

Громадянство України набувається:

1) за народженням;

2) за територіальним походженням;

3) внаслідок прийняття до громадянства;

4) внаслідок поновлення у громадянстві;

5) внаслідок усиновлення;

6) внаслідок встановлення над дитиною опіки чи піклування, влаштування дитини в дитячий заклад чи заклад охорони здоров'я, в дитячий будинок сімейного типу чи прийомну сім'ю або передачі на виховання в сім'ю патронатного вихователя;

7) внаслідок встановлення над особою, визнаною судом недієздатною, опіки;

8) у зв'язку з перебуванням у громадянстві України одного чи обох батьків дитини;

9) внаслідок визнання батьківства чи материнства або встановлення факту батьківства чи материнства;

10) за іншими підставами, передбаченими міжнародними договорами України.

Підставою відмови у видачі особи є відповідність санкції за законом про кримінальну відповідальність запитуючої сторони закону України про кримінальну відповідальність. Мається на увазі, що закон України про кримінальну відповідальність мас містити не лише подібне за складом кримінально каране діяння, а й мати санкцію у виді позбавлення волі на певний строк, яке полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Згідно зі ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

3) п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п'ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з'явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п'ятнадцять років. Водночас перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожен злочин. Давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у статтях 437-439 і ч. 1 ст. 442 КК.

У процесі розгляду запиту про екстрадицію та проведення екстрадиційної перевірки може виникнути потреба в отриманні від запитуючої держави додаткових даних, відомостей, інформації та документів (ст. 13 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 р., ст. 59 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 p.). Причому ст. 59 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. встановлює строк надання додаткових відомостей - до одного місяця.

Вимога про надання додаткових відомостей надсилається центральним органом України з питань видачі з власної ініціативи або на пропозицію прокуратури Автономної Республіки Крим, області, міст Києва і Севастополя, якій доручено проведення екстрадиційної перевірки.

Прикладами потреби в отриманні таких додаткових даних та документів може бути необхідність ідентифікації особи або у випадку, коли особа мала громадянство як запитуваної, так і запитуючої держави, або якщо наданих документів недостатньо для правильного обрахування строків давності притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка переховувалася від слідства та суду.

Обставини, за яких видача особи не може бути здійснена, містяться у міжнародних багатосторонніх договорах України та відповідних ратифікаційних законах України.

Так, Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 р. та Додаткові протоколи до неї передбачають цілу низку підстав, за яких у видачі може бути відмовлено та які ратифіковані Україною:

1) Україна залишає за собою право не здійснювати видачу, якщо особа, видача якої запитується, за станом здоров'я не може бути видана без шкоди її здоров'ю;

2) видача не здійснюється за правопорушення, які передбачені військовим правом і які не є правопорушеннями за звичайним кримінальним правом, однак видачу правопорушників за вчинення загально-кримінальних правопорушень, що також є військовими правопорушеннями, може бути здійснено Україною лише за умови, якщо особу, видача якої запитується, не буде піддано кримінальному переслідуванню за військовим правом або законом;

3) Україна здійснюватиме видачу лише осіб, які вчинили злочини, що караються позбавленням волі на максимальний строк не менше одного року або більш суворим покаранням;

4) видача не здійснюється, якщо правопорушення, у зв'язку з яким вона запитується, розглядається запитуваною стороною як політичне правопорушення або правопорушення, пов'язане з політичним правопорушенням, однак вбивство або замах на вбивство глави держави або члена його сім'ї не вважається політичним правопорушенням.

Україна залишає за собою право вирішувати у кожній окремій справі, задовольняти чи не задовольняти запит про видачу правопорушника. Проте політичні правопорушення не включають:

а) злочини проти людства, зазначені в Конвенції про запобігання злочинові геноциду та покарання за нього, яка була ухвалена Генеральною Асамблеєю Організації Об'єднаних Націй 9 грудня 1948 р.;

б) порушення, зазначені у ст. 50 Женевської конвенції про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях (1949 р.), ст. 51 Женевської конвенції про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які потерпіли корабельну аварію, із складу збройних сил на морі (1949 р.), ст. 130 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими (1949 р.) та ст. 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни (1949 р.);

в) будь-які аналогічні порушення законів війни, діючих на час набрання чинності Додатковим протоколом до Європейської конвенції про видачу правопорушників від 15 жовтня 1975 р., і існуючих на цей час звичаїв війни, не передбачені у зазначених вище положеннях Женевської конвенції;

5) видача не здійснюється, якщо Україна має достатньо підстав вважати, що запит про видачу правопорушника за вчинення звичайного кримінального правопорушення був зроблений з метою переслідування або покарання особи на підставі її раси, релігії, національної приналежності чи політичних переконань або що становище такої особи може бути зашкоджене з будь-якої з цих причин;

6) видача не здійснюється за правопорушення, щодо якого була проголошена амністія в запитуваній державі і за яке ця держава мала компетенцію переслідувати згідно з її кримінальним законодавством;

7) Україна може відмовити у видачі відповідної особи за правопорушення, яке за її законодавством вважається вчиненим повністю або частково на її території або в місці, що розглядається як її територія;

8) якщо правопорушення, за яке вимагається видача, було вчинене за межами території запитуючої сторони, у видачі може бути відмовлено, тільки якщо законодавство України не передбачає переслідування за таку саму категорію правопорушень у випадку їх вчинення за межами території останньої сторони або не передбачає видачі за правопорушення, у зв'язку з яким вимагається видача;

9) Україна може відмовити у видачі відповідної особи, якщо компетентні органи цієї сторони переслідують її у зв'язку із правопорушенням (правопорушеннями), за яке вимагається видача;

10) видача не здійснюється, якщо компетентні органи України проголосили остаточне рішення щодо відповідної особи у зв'язку із правопорушенням (правопорушеннями), за яке вимагається видача. У видачі може бути відмовлено, якщо компетентні органи запитуваної сторони ухвалили рішення або не порушувати, або припинити переслідування у зв'язку із таким самим правопорушенням (правопорушеннями). Видача особи, щодо якої було постановлене остаточне судове рішення в третій державі, яка є договірною стороною Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 p., за одне правопорушення (або кілька правопорушень), у зв'язку з яким було зроблено запит про видачу, не здійснюється:

а) якщо зазначеним вище судовим рішенням вона була виправдана;

б) якщо строк ув'язнення або інший захід, який було їй призначено:

- був відбутий повністю;

- повністю, або у невиконаній його частині, не відбувався через помилування чи амністію;

в) якщо суд визнав правопорушника винним, але без призначення міри покарання. Зазначена підстава є реалізацією принципу Non Bis In Idem, визначеного у ст. 61

Конституції України: ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення;

11) якщо правопорушення, за яке вимагається видача, карається смертною карою за законодавством запитуючої сторони, Україною може бути відмовлено у видачі, якщо запитуюча сторона не надасть запитуваній стороні достатніх гарантій того, що смертний вирок не буде звернений до виконання.

Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. та Додаткові протоколи до неї передбачають низку підстав, за яких у видачі може бути відмовлено, та які ратифіковані Україною:

1) видача не здійснюється для притягнення до кримінальної відповідальності за такі діяння, які за законами запитуючої сторони і України є караними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на строк менше одного року або більш м'яке покарання;

2) видача не здійснюється для приведення вироку у виконання за такі діяння, які відповідно до законодавства запитуючої сторони і України є караними і за здійснення яких особу, видача якої потрібна, було засуджено до позбавлення волі на строк менше шести місяців або до більш м'якого покарання;

3) видача не здійснюється, якщо на момент одержання вимоги кримінальне переслідування відповідно до законодавства України не може бути порушено або вирок не може бути звернений до виконання внаслідок закінчення строку давності або з іншої законної підстави;

4) видача не здійснюється стосовно особи, видача якої потрібна, на території України за той же злочин був винесений вирок або постанова про припинення провадження в справі, що набрала законної сили;

5) злочин відповідно до законодавства України переслідується в порядку приватного обвинувачення (за заявою потерплого), перелік цих злочинів визначений ст. 477КПК.

Згідно з п. б ч. 1 коментованої статті у видачі може бути відмовлено, якщо наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України. Такі інші підстави визначені у відповідних міжнародних двосторонніх договорах України. До інших підстав можна віднести:

1) пп. с і d ч. 1 ст. З Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах від 22 липня 1998 p., відповідно до якого Україна може відмовити у видачі особи, якщо виконання запиту завдасть шкоди безпеці або подібним істотним інтересам України або запит не відповідає вимогам Договору;

2) п. е ч. 1 ст. 10 Договору між Україною та Сирійською Арабською Республікою про правові відносини і взаємну правову допомогу в цивільних і кримінальних справах від 9 жовтня 2008 p., згідно з яким запитувана допомога у видачі вимагає від України застосування таких примусових заходів, що не відповідають її юрисдикції.

2. У видачі також може бути відмовлено щодо осіб зі спеціальним статусом (ч. 2 ст. 589 КПК), яким у запитуючої сторони загрожує порушення їх прав, гарантованих міжнародними договорами України у гуманітарній сфері, до яких належать: КЗПЛ, Конвенція про статус біженців 1951 p., Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 p., Європейська конвенція про запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню 1996 р. та інші міжнародні договори щодо захисту прав людини.

Статус біженців встановлений та регулюється Конвенцією про статус біженців від 28 липня 1951 р. та законодавством України, до якого передусім належить ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 8 липня 2011 р. № 3671-VI, згідно з яким:

1) біженцем вважається особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону);

2) особою, яка потребує додаткового захисту, вважається особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 р. і Протоколу щодо статусу біженців 1967 р. та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону);

3) особою, які потребують тимчасового захисту, вважаються іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають на території країни, що має спільний кордон з Україною, які масово вимушені шукати захисту в Україні внаслідок зовнішньої агресії, іноземної окупації, громадянської війни, зіткнень на етнічній основі, природних чи техногенних катастроф або інших подій, що порушують громадський порядок у певній частині або на всій території країни походження (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону).

3. У всіх випадках відмови центральний орган України повинен поінформувати запитуючу сторону про підстави відмови із обов'язковим посиланням на чинне законодавство України або міжнародні нормативні правові акти, ратифіковані Україною.

У разі коли відмова у видачі особи не звільняє її від притягнення до кримінальної відповідальності за законодавством України за клопотанням компетентного органу іноземної держави Генеральна прокуратура України доручає здійснення досудового розслідування стосовно цієї особи в порядку, передбаченому КПК.