Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 5. Судова та арбітражна практика

Судова та арбітражна практика - це погляди суддів на вирішення певного питання, зафіксовані у рішеннях суду. Одним із проявів судової (арбітражної) практики є судовий прецедент. Звичайно, під судовим прецедентом розуміють уже винесене рішення суду з певного питання, обгрунтування якого є обов'язковим при розгляді судами тієї ж чи нижчої ланки справ аналогічного характеру. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах "сім'ї загального права". Розгорнута система судових прецедентів утворила прецедентне право. Це сукупність норм, сформульованих у рішеннях судів. Родоначальником прецедентного права можна вважати Великобританію. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобританії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з "іноземним елементом" через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.

На підставі узагальнення судових прецедентів у Великобританії та США були складені збірники прецедентів у сфері міжнародного приватного права. Мова йде про приватні кодифікації. У Великобританії найвідомішою є Курс Дайсі з колізійного права, що витримав не одне перевидання. У США в 1934 р. Американський інститут права склав Перший Звід законів про конфлікт законів на основі тритомного курсу Біля та Другий Звід законів колізійного права, що вийшов у світ 1971 р. Однак участь Великобританії у Європейському економічному співтоваристві, а згодом у Європейському Союзі (далі - ЄС) привело до зростання значення законодавства як джерела міжнародного приватного права, оскільки виникла необхідність у прийнятті низки законодавчих актів для імплементації конвенцій Співтовариства, а згодом регламентів і директив ЄС у англійське право.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах "сім'ї континентального права". Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.

Ці узагальнення є іншим, ніж прецедентне право, виявом судової (арбітражної) практики.

В Україні судова та арбітражна практика не є джерелом міжнародного приватного права. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце і стосовно правовідносин з "іноземним елементом".

6. Зближення національного законодавства різних держав

У теорії права неодноразово зверталася увага на напрями, способи й форми зближення правових норм різних держав. Узгоджений правовий розвиток держав може відбуватися в таких основних напрямах та формах: зближення законодавства, за якого визначаються загальні напрями, етапи та способи зближення законодавства держав у певній сфері; гармонізація законодавства, що виявляється в узгодженні загальних підходів, концепцій розвитку національного законодавства різних держав, запровадженні спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень; прийняття модельних законодавчих актів; уніфікація законодавства, тобто надання юридичним нормам загальнообов'язковості для суб'єктів права хоч би двох держав. Для реалізації цих напрямів, способів і форм можуть бути використані певні акти. Наприклад, у першому випадку - програми, плани, модельні акти, інше; у другому - наукові концепції тощо; у третьому - спільні правові норми, стандарти і т. ін. Зрозуміло, що юридична сила цих актів неоднакова, оскільки вони можуть бути програмними, нормативно-орієнтовними, рекомендаційними, безпосередньо імперативними чи обов'язково схваленими.

Серед напрямів, способів, форм і актів, які сприяють узгодженому правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватного права, важливе значення має кодифіковане національне законодавство. Кодифікація дає можливість заповнити прогалини у законодавстві, усунути дублювання норм, розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти визначеності та передбачення результатів як у нормотворчості, так і у врегулюванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у разі, якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає питання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріальними, а відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що іноземні процесуальні норми не можуть застосовуватися судами та мати місце за межами юрисдикції держави, яка їх прийняла. Тут виявляється так званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу матеріально-правової регламентації. При цьому в іноземному праві, до якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати менше значення.

Дискусія про кодифікацію цивільних норм, що регулюють судочинство з "іноземним елементом", триває вже багато років. Проти законодавчої кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали представники держав "сім'ї загального права", наприклад А. Еренцвейг (США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки формалізації, а не справедливого кінцевого результату. Зокрема, швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного приватного права робить скам'янілими норми про конфлікт законів. Але не можна ігнорувати те, що процес кодифікації підвищує правову впевненість суб'єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.

Питання про способи кодифікації також є дискусійним. Відомими є два способи кодифікації. По-перше, створення галузевих кодексів, які містять норми міжнародного приватного права. По-друге, прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми міжнародного приватного права.

Кодифікація норм міжнародного приватного права в окремих галузевих актах характерна для більшості держав "сім'ї континентального права". Використання іншого способу, а саме прийняття законів з міжнародного приватного права та процесу стало новою тенденцією у розвитку законодавства деяких держав цієї правової "сім'ї". Прийняті у 60-70-ті роки й пізніше закони з міжнародного приватного права та процесу викликали чимало схвальних відгуків, а у самих законах вказувалося, що їх норми сприяють міжнародному співробітництву держав (§ 1 Закону Угорщини; § 1 Закону Чехословаччини). Загалом було визнано, що їх прийняття дало можливість детально й системно здійснити кодифікацію норм, а також усунути дублювання правил у інших правових актах. Проте з часом у деяких державах відбувається переміщення норм у галузеві кодифіковані акти. Наприклад, Закон Польщі "Про право, застосовуване до відносин з міжнародного приватного права" від 2 серпня 1926 р. охоплював цивільні процесуальні норми. У результаті розпочатих у 1951 р. кодифікованих робіт 12 листопада 1965 р. було затверджено новий Закон з міжнародного приватного права. З цього часу втратив чинність Закон 1926 р. Але низку його положень було відмінено раніше у зв'язку з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу 1964 р., який містив норми міжнародного цивільного процесу. Таким чином, сьогодні для законодавства Республіки Польщі характерною є кодифікація норм цивільного процесу в окремому галузевому акті.

Загалом прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права дає змогу досить повно й системно врегулювати правовідносини за участю "іноземного елемента" в порівнянні з галузевою кодифікацією.

З кодифікацією норм міжнародного приватного права тісно пов'язана уніфікація цих норм, тобто використання правотворчого процесу, спрямованого на створення (зміну, припинення) правових норм, тотожних іншій національній правовій системі. Уніфікація є частиною процесу гармонізації (зближення) національних правових систем. Межі уніфікації визначаються її цілями, тобто певними об'єктивними економічними чи соціальними причинами.

Про необхідність уніфікації правових норм, а часто й невідворотність цього процесу свідчить збільшення кількості ситуацій, які потребують застосування іноземного права. Питання уніфікації та проблеми, пов'язані з нею, дискутуються в час оновлення й кодифікації законодавства України (О. Вінник, А. Довгерт). На це звертають увагу вчені інших держав (О. Воробйова).

Уніфікація й уніфіковані норми є порівняно новим явищем у праві. Причому з розвитком процесу уніфікації число таких норм зростає. Хоча немає єдиної думки про їх правову кваліфікацію та галузеву приналежність. Відсутня єдність поглядів й на те, стосовно яких норм - матеріально-правових чи колізійних - найбільш доцільно проводити уніфікацію (про матеріально-правові та колізійні норми див. розділ IV). Одні вчені, наприклад Р. Давид (Франція), віддають перевагу уніфікації матеріально-правових норм перед колізійними. Уніфіковані матеріально-правові норми можуть, на їх думку, доповнюватися уніфікованими колізійними нормами, що відсилають до національного законодавства. Представники англо-американської доктрини, зокрема Дж. Чешир та П. Норт, схиляються до думки про доцільність уніфікації колізійних норм, стверджуючи, що уніфікація матеріально-правових норм, на відміну від уніфікації колізійних, не матиме значного успіху, особливо, коли мова йде про англосаксонську та континентальну системи права.

За критерієм системності розрізняють два способи уніфікації: у національній правовій системі та міжнародній сфері. У першому випадку (при так званій односторонній уніфікації) її метою, як правило, є запозичення вдалого зарубіжного правового досвіду, а не просто "копіювання" іноземних за походженням джерел права для досягнення схожості законодавства кількох правових систем. Прикладом односторонньої уніфікації є однотипні за змістом та формою норми, запропоновані законодавчими органами держав Східної Європи та деяких інших. Вони містяться, наприклад, у законах з міжнародного приватного права Польщі, Угорщини. Уніфікація у міжнародній сфері означає процес, внаслідок якого держави приймають певні договірні зобов'язання. Тут відомі два методи уніфікації: прямий та непрямий. Перший означає, що у міжнародному договорі встановлюють завершені правові норми, готові без конкретизації до застосування у системі внутрішнього права держав - учасниць договору. Своєю чергою держави зобов'язуються забезпечити застосування цих норм. Шляхом створення таких повністю уніфікованих норм досягається високий рівень одноманітності у правовому регулюванні правовідносин. Залежно від кола учасників пряма уніфікація може бути двосторонньою та багатосторонньою, універсальною, регіональною, субрегіональною чи локальною. Результатом прямої уніфікації є, зокрема, значна кількість угод, а саме міжнародні двосторонні договори про надання правової допомоги.

Метод непрямої уніфікації означає, що держави - учасниці міжнародного договору зобов'язуються встановити у своєму законодавстві правову норму, зміст якої достатньо детально визначено у цьому договорі. Він не є досконалим, тому що держава - учасниця договору, відтворюючи норму договору, як правило конкретизує її. Ця конкретизація може коливатися іноді в значних межах у національному законодавстві.

Якщо міжнародним договором встановлено певні норми і водночас учасникам договору надано право відступити від них у законодавстві, йдеться про змішаний метод уніфікації. Він займає проміжне становище між непрямою та прямою уніфікацією, тяжіючи до останньої. Чим вищий рівень уніфікації шляхом прийняття міжнародних договорів, тим менше значення мають норми внутрішніх джерел права. Водночас було б помилковим стверджувати, що уніфікація норм у міжнародному приватному праві призводить до втрати домінуючого становища внутрішніми джерелами права.

Уніфіковані норми міжнародних договорів є особливими, оскільки вони повинні впливати у внутрішньо-правовій сфері на регулювання відносин суб'єктів права. Водночас, як частина уніфікованого міжнародного договору, вони регулюють і відносини між його учасниками - взаємний обов'язок забезпечити чи створити правовий режим для дії договірних норм у національній правовій системі. Такі норми не "вилучаються" з міжнародних договорів, навіть якщо у внутрішньому законодавстві вказано, що вони становлять його частину після ратифікації чи прийняття іншого акта.

За останні десятиріччя зросла питома вага нового виду правових актів, які сприяють уніфікації норм. Це модельні (рекомендаційні) законодавчі акти, що вважаються вищим ступенем уніфікації національного законодавства різних держав. Модельні закони є рекомендаційними актами з типовими нормами. Ці закони не обов'язкові для держав, а слугують тільки нормативно-орієнтовним стандартом. Вони є сполучною ланкою між нормами міжнародного та внутрішнього права. Загалом модельні закони найчастіше пропонуються для матеріального права, але вони не є рідкістю у праві процесуальному. Наприклад, у 1858-1859 рр. у Прусії та Австрії обговорювалося питання про загальнонімецький Торговий кодекс. Регіональним модельним законом у сфері регулювання цивільних процесуальних відносин став обговорюваний влітку 1992 р. підготовлений Іберо-американським інститутом процесуального права проект модельного цивільного процесуального кодексу для Латинської Америки. Часто модельні закони приймають для регулювання діяльності міжнародних комерційних арбітражів. Вони дозволяють цим органам не пов'язувати свою діяльність з імперативними нормами, які регламентують порядок вирішення спорів на території держави, де має місце арбітраж (третейський суд). Проте реально дозволяють це зробити вказаним органам міжнародні конвенції. Прикладом модельного закону є Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж, розроблений Комісією ООН з права міжнародної торгівлі, схвалений Генеральною Асамблеєю ООН 11 грудня 1985 р. Його було рекомендовано державам як зразок для відповідних національних законів. Цією рекомендацією скористалися Австралія, Бахрейн, Бермудські острови, Болгарія, Гонконг, Єгипет, Канада, Кіпр, Мексика, Нігерія, Перу, Російська Федерація, Сінгапур, Туніс, Угорщина, Україна, Фінляндія, Шотландія, деякі штати США.