Науково-практичний коментар Кодексу України про адміністративні правопорушення - Пєтков С.В. - 2. Адміністративне розслідування

2.1. Вимоги до оформлення матеріалів у справах про адміністративні правопорушення

Аналіз адміністративних справ засвідчив, що протоколи про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена статтями 51 та 164 КпАП, складаються, як правило, уповноваженими на те особами, перелік яких наведено у ст. 255 КпАП, а саме:

за ст. 51 КпАП- посадовими особами органів внутрішніх справ та органів державної податкової служби; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності, а також із охорони прав на сорти рослин;

за ст. 164 КпАП- посадовими особами органів внутрішніх справ; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності.

Однак при аналізі справ встановлено непоодинокі випадки складення протоколу про адміністративне правопорушення особою, яка згідно із законом не має на це права. Проте судді не звертали на це уваги і вирішували справи на підставі таких протоколів, що є неправильним.

Аналіз справ висвітлив прогалину в законодавстві. Перелік обставин, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення (ст. 247 КпАП), необхідно доповнити такою: "оформлення протоколу неуповноваженою особою".

У разі, коли на розгляд суду надходять адміністративні справи, в яких протокол складено неуповноваженою особою (наприклад, помічником оперуповноваженого), суд виходячи з положень ст. 2 Закону від 7 лютого 2002 р. № 3018-І II "Про судоустрій України", а також керуючись статтями 7, 255 КпАП, має прийняти рішення про її закриття, а не направляти справу для дооформлення.

2.1.1. Особливості оформлення матеріалів у справах про порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності (ст. 51 КпАП)

Особливість ст. 512 КпАП полягає в тому, що її нормами передбачено як адміністративну відповідальність за вчинення незаконних дій з об'єктами права інтелектуальної власності, так і захист інтересів суб'єктів, право інтелектуальної власності яких порушено такими діями.

У зв'язку з тим, що правовідносини щодо окремих груп об'єктів права інтелектуальної власності регулюються спеціальними законами, при провадженні в адміністративній справі слід керуватися положеннями того спеціального закону, яким передбачено охорону особистих немайнових і майнових прав авторів та їхніх правонаступників (права, пов'язані зі створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва), і прав виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення, а також прав винахідників.

Із матеріалів узагальнення судової практики вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають такі справи, правильно розуміють, що:

незаконним використанням об'єкта права інтелектуальної власності вважається оприлюднення, опублікування, відтворення, розповсюдження без згоди автора (власника патенту чи свідоцтва) літературного або художнього твору, фонограми, відеограми, аудіовізуальних творів, передачі організації мовлення, комп'ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо (це зазначено у названих вище законах України); привласненням авторства на об'єкти промислової власності вважається оформлення в повному обсязі або частково відповідних реєстраційних документів на чужі права інтелектуальної власності із зазначенням свого прізвища; реєстрація під своїм прізвищем предмета інтелектуальної власності, створеного у співавторстві з іншими особами, без позначення цього;

привласнення авторства на об'єкти авторського права і суміжних прав, вчинення будь-яких дій з метою реалізації як виключних, так і невиключних, майнових і немайнових прав відповідно до статей 14, 15 Закону № 3792-ХІІ, зокрема використання твору як свого, тобто із зазначенням свого прізвища (псевдоніма), надання дозволу іншим особам використовувати твір від свого імені як від автора твору, надання дозволу на відтворення твору, публічні виконання, сповіщення, демонстрацію і показ, а також на переклад твору, перероблення, адаптацію або аранжування, передача прав автора (відчуження) іншій особі.

Законодавець не дав визначення терміну "інше умисне порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності", оскільки передбачити заздалегідь повний перелік протиправних дій не завжди вдається, і в разі вчинення дій, які не були зазначені раніше, необхідно вносити відповідні доповнення до закону. Так, наприклад, термін "тиражування" відсутній у Законі № 318/97-ВР, але є визначення терміну "тираж", тому тиражування слід розуміти, виходячи із тлумачення терміну "тираж", і, відповідно, як одне з "інших умисних порушень" можна вважати таку дію, як "незаконне тиражування" або виготовлення примірників твору без отримання дозволу від автора (співавторів), видавництва. Тобто чинні спеціальні закони досить широко охоплюють як об'єкти авторського права (промислової власності), так і перелік законних дій. Тому для кваліфікації будь-якої незаконної дії необхідно звертатися до спеціального закону, яким врегульовані правовідносини у сфері захисту якогось конкретного об'єкта права інтелектуальної власності.

З огляду на зазначене для з'ясування наявності в діях особи ознак правопорушення і правильного складення протоколу необхідно звертатися до спеціальних законів, якими визначено порядок набуття та здійснення права на конкретні об'єкти інтелектуальної власності (і такі об'єкти) і передбачено способи захисту відповідного права, зокрема: ст. 52 Закону № 3792-ХІІ, ст. 35 Закону № 3687-ХІІ, ст. 27 Закону № 3688-ХН, ст. 53 Закону № 3116-ХІІ, ст. 22 Закону №621/97-ВР, ст. 21 Закону № 3689-ХЛ, ст. 25 Закону від 16 червня 1999 p. № 752-XIV "Про охорону прав на зазначення походження товарів" (далі Закон № 752-XIV) та ін.

Аналіз адміністративних справ засвідчив, що особи, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, незважаючи на відомчі інструкції (затверджені наказами Міністерства внутрішніх справ України від 22 лютого 2001 р. № 185 та Міністерства освіти і науки від 4 травня 2005 р. № 273), не завжди виконують вимоги ст. 256 КпАП, особливо при викладенні у протоколі суті адміністративного правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 51а КпАП, обов'язково має бути зазначено, які саме дії правопорушника утворюють незаконне використання, привласнення авторства чи інше незаконне порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності і статтю якого спеціального закону ними порушено. У деяких протоколах зазначені вимоги виконано лише частково.

Наприклад, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному за ознаками ст. 51 КпАП оперуповноваженим державної податкової інспекції (далі ДПІ) у м. Рівне і і грудня 2003 р. щодо громадянина П., зазначено, що в результаті перевірки роботи комп'ютерного клубу встановлено використання програмного забезпечення, комп'ютерних ігор без ліцензій, угод та документів, що підтверджують законність їх використання, чим порушено ст. 15 Закону № 3792-ХІІ. Ці дії (передавалося третім особам право використання програмного забезпечення та ігор на 27 комп'ютерах без наявності дозволу на це) тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51' КпАП.

Отже, зазначивши у протоколі, у чому полягає незаконність вчинених дій, оперуповноважений ДПІ не навів переліку назв незаконно використаних програм і не зазначив, кому належить право інтелектуальної власності на програми, що використовувалися, та який існує порядок щодо використання таких програм. Вказані недоліки оформлення протоколу стали причиною закриття провадження у справі.

Непоодинокими є випадки, коли у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, яка незаконна дія вчинена, і названо суб'єкт авторського права, але неправильно кваліфіковано дії особи, котра притягується до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, оформленому представником ДПІ 1 вересня 2003 р. за ст. 51 КпАП щодо приватного підприємця О., який для своєї господарської діяльності використовував власний комп'ютер і працював з власноручно зробленою копією з ліцензійної програми "Microsoft Windows 98" (що була встановлена ще під час купівлі комп'ютера), зазначено, що при здійсненні підприємницької діяльності він порушив право на об'єкт права інтелектуальної власності шляхом незаконного використання цього об'єкта названої комп'ютерної програми, чим порушив ст. 18 Закону № 3792-ХІІ, і що такі дії тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51' КпАП.

Правильно визначивши об'єкт права інтелектуальної власності та закон, яким охороняються майнові і немайнові права авторів, уповноважений представник ДПІ неправильно кваліфікував дії приватного підприємця. Відповідно до ст. 24 Закону № 3792-ХІІ особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп'ютерної програми, вправі без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму, виготовити одну копію комп'ютерної програми.

З огляду на це суддя Лутугинського районного суду Луганської області правильно закрив провадження у справі за відсутністю у діях О. складу адміністративного правопорушення.

Оскільки обов'язковою ознакою цього правопорушення є наявність потерпілого, права якого порушені, то крім названих вище даних у протоколі також мають бути зазначені суб'єкт права інтелектуальної власності і повні дані щодо нього (прізвище, ім'я, по батькові, назва юридичної особи, адреса не тільки правопорушника, а й потерпілого, документ, який підтверджує право інтелектуальної власності). Така вимога закону виконана тільки у кількох із проаналізованих справ.

Дані щодо суб'єкта права інтелектуальної власності встановлюються в порядку, визначеному законодавством, шляхом направлення відповідних запитів до органів, уповноважених вести облік таких прав, зокрема до Державного департаменту інтелектуальної власності (далі Департамент), який відповідно до Положення про нього (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 р. № 997) здійснює реєстрацію та ведення державних реєстрів об'єктів інтелектуальної власності.

Слід підкреслити, що крім зазначеного вище до справи про адміністративне правопорушення обов'язково мають бути долучені пояснення потерпілого стосовно того, чи мало місце порушення його прав інтелектуальної власності; якщо мало, то в чому воно полягало і чи завдано ним збитки (розрахунки завданих збитків).

Відсутність у протоколі даних про суб'єкта права інтелектуальної власності, а також його пояснень щодо порушеного права фактично унеможливлює перевірку заперечень правопорушника про відсутність в його діях адміністративного проступку, і внаслідок цього суди вимушені закривати справи.

Наприклад, в адміністративній справі щодо Б., розглянутій 19 грудня 2002 р. Київським районним судом м. Харкова, немає відомостей про суб'єкта права інтелектуальної власності, хоч у протоколі про адміністративне правопорушення від 24 жовтня 2002 р. зазначено, що незаконно використовувалися товарні знаки фірм "Braxton collection old mark new model", "Rode nalk solrver made in Germany", "Classik fashion", "Hugo Boss".

Під час адміністративного розслідування не було встановлено, чи зареєстровані такі торгові марки, чи існує суб'єкт, якому належить право на зазначені торгові марки, чи є представник цього суб'єкта в Україні (до справи не долучено запити до Департаменту, а також висновки експертизи про те, що виявлені та вилучені етикетки є товарними знаками). У зв'язку з відсутністю матеріалів, які б підтверджували незаконність використання знака для товарів і послуг, суд постановив справу про притягнення до адміністративної відповідальності Б. за ст. 51 КпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Така судова практика є правильною.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП, крім перелічених у ст. 256 КпАП даних також обов'язково мають бути зазначені:

об'єкт правопорушення (назва об'єкта права інтелектуальної власності);

які дії є незаконними і яку статтю спеціального закону вони порушують;

хто є суб'єктом права інтелектуальної власності, права якого порушені;

які документи це підтверджують;

які вимоги висуває суб'єкт права інтелектуальної власності щодо припинення правопорушення чи відшкодування завданих збитків;

чи визнається суб'єкт права інтелектуальної власності потерпілим у результаті вчинення правопорушення;

яким особам (суб'єктам підприємницької, господарської діяльності) передано право на використання (відтворення, розповсюдження тощо) об'єкта права інтелектуальної власності. Крім того, до матеріалів справи мають бути долучені:

довідка Департаменту (його регіональних відділень) про наявність (відсутність) зареєстрованого на території України суб'єкта права інтелектуальної власності щодо об'єкта, незаконні дії з яким стали предметом правопорушення;

матеріали, які підтверджують вчинення незаконних дій (примірник контрафактної продукції, касовий чек, що свідчить про оплату за придбання, відтворення (на замовлення) підручника, аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних тощо).

У деяких випадках, наприклад для доведення незаконного використання або привласнення авторства, має бути ще й висновок експертизи.

Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, у кожному випадку факт вчинення особою правопорушення відповідно до ст. 251 цього Кодексу мас бути підтверджений доказами.

Так, при адміністративному розслідуванні у справі щодо С. (акт контрольної закупівлі від 19 жовтня 2003 p., протокол про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2003 р. за ознаками ст. 51 КпАП) представники МВС зібрали необхідні докази, направлено запит до товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Інтерфільм" з проханням надати інформацію про те, чи передавало воно С. право щодо кожного із перелічених у списку фільмів (записаних на дисках вилученій: комп'ютерів) на відтворення, розповсюдження та прокат на території України (копії документів, що підтверджують право), а також надати розрахунок щодо спричинених незаконними діями правопорушника збитків (матеріальних та моральних). У матеріалах справи наявні посилання на спеціальний Закон № 3792-ХІІ І зазначено порушені статті.

Із матеріалів справи вбачається, що право на відтворення, розповсюдження та прокат має назване товариство, яке нікому цього права не передавало, що підтверджується відповідними ліцензійними договорами; також наявні: розрахунки вартості дисків, на яких записано фільми, зазначені у списку, що досліджувався: розрахунки на розповсюдження одного фільму та всіх разом. Тобто в результаті адміністративного розслідування було доведено, що вчинені С. дії, а саме відтворення, розповсюдження та прокат фільмів, були незаконними і зазначеними діями порушено право суб'єкта права інтелектуальної власності ТОВ "Інтерфільм".

Проте коли правопорушник не заперечує факт правопорушення і це підтверджується речовими доказами та показаннями свідків, можна не звертатися до складної процедури доказування, пов'язаної з проведенням експертизи, витребуванням документів, які підтверджують право суб'єкта права інтелектуальної власності, за умови наявності у справі доказів про повідомлення суб'єкта права інтелектуальної власності щодо порушення його права та його відповіді (заяви) з вимогами (або без таких) про відшкодування завданих незаконними діями збитків.

Право інтелектуальної власності суб'єктне право, а це означає, що завдання адміністративного розслідування у справах за ст. 51 КпАП необхідно виконувати в повному обсязі і здійснювати всі заходи для встановлення суб'єкта права, повідомляти останнього про порушення його права та долучати відповідну інформацію до матеріалів справи.

2.1.2. Оформлення матеріалів у справах про незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баї даних (ст. 164 КпАП)

Особливістю ст. 164 КпАП є те, що правопорушення полягає у недодержанні порядку розповсюдження об'єктів авторських і суміжних прав, встановленого державою (інтереси держави). Порушуються також права суб'єкта права інтелектуальної власності, який мас право на розповсюдження примірників (що є об'єктом правопорушення) і який це робить, дотримуючись вимог законів (маючи відповідні ліцензії та контрольні марки), а правопорушник, незаконно розповсюджуючи, порушує це право.

Диспозиція ст. 164'' КпАП є бланкетною, і в разі вчинення правопорушення, склад якого передбачений цією статтею, слід застосовувати положення Закону № 1587-ІІІ. дія якого поширюється на правовідносини, що виникають у процесі розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Особи, які складають протокол про такі правопорушення, крім частини ст. 1649 КпАП у цьому протоколі мають також зазначати статтю Закону № 15Х7-ІІІ. вимоги якої не виконані.

Із матеріалів узагальнення судової практики вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді правильно розуміють зміст цього Закону і незаконним розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних вважають їх продаж без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, яким не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок. При виникненні питань щодо кваліфікації дій правопорушників слід звертатися до Закону № 1587-ІІІ, у ст. 2 якого наводяться визначення термінів, що вживаються. Крім того, зазначеним Законом, спрямованим на захист інтересів суб'єктів авторського і суміжних прав та захист прав споживачів, визначені правові основи розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

На виконання Закону № 1587-ІІІ Кабінет Міністрів України затвердив постановою від 13 жовтня 2000 р. № 1555 (у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369):

Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (далі Положення);

Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних; Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок;

Положення про порядок зберігання та перевезення територією України немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

Усупереч вимогам Закону № 1587-ІІІ представники МВС, ДПІ і Департаменту довільно використовують терміни, вживаючи слово "компакт-диск" без обов'язкових для цієї категорії справ пояснюючих слів: аудіо, відео, комп'ютерні програми, тобто коли у протоколі вживається слово "компакт-диск", то мас бути конкретно зазначено це компакт-диск із фонограмою, відеограмою, із записом аудіовізуального твору чи комп'ютерної програми. Із матеріалів справи вбачається, що не розмежовуються такі поняття, як: "аудіовізуальний твір", "фонограма", "відеограма".

Крім того, не завжди зазначено, на якому носії записаний твір, наприклад аудіовізуальний: на відеокасеті чи диску (магнітному, для лазерних систем зчитування). Це стосується і фонограм. Не завжди зазначено, на чому саме записана фонограма, на вініловому диску, аудіокасеті чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 5 квітня 2003 р. щодо К. В., старший оперуповноважений Рівненського МВ УМВС зазначив, що К. В. незаконно розповсюджував аудіовізуальні твори та фонограми. Суддя, постановлюючи рішення, просто переписав у постанову це формулювання без будь-якого уточнення, визначення чи перевірки матеріалів справи. Проте з них вбачається, що аудіовізуальні твори були зафіксовані на магнітній плівці відеокасети. Фонограми взагалі не розповсюджувались і не вилучалися.

У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 18 серпня 2003 р. щодо К. К.. оперуповноважений Слов'яносербського МВ УМВС Луганської області зазначив, що правопорушник займався розповсюдженням аудіовізуальних творів, не маркованих контрольними марками, тоді як у протоколі вилучення вказано, що вилучаються 27 відеокасет та 19 аудіокасет.

Із наведеного вище можна дійти висновку, що іноді в осіб, які складають протокол, немає розуміння, що фонограма це не аудіовізуальний твір і що останній не може використовуватись як узагальнюючий термін при складенні протоколу про адміністративне правопорушення.

Незважаючи на те, що Законом № 1587-ІІІ чітко визначено умови розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності, порядок одержання контрольних марок, обов'язковість відповідності серії та номера контрольних марок конкретним видам зазначених об'єктів, узагальнення засвідчило, що відсутність контрольних марок і невідповідність серії та номера даним Єдиного реєстру є найбільш поширеними правопорушеннями.

Так, відповідно до ст. 6 Закону № 1587-ІІІ:

на примірниках фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків має бути контрольна марка серії А;

на примірниках аудіовізуальних творів і відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки має бути контрольна марка серії В;

на примірниках аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв має бути контрольна марка серії К.

Крім того, на кожну контрольну марку наноситься інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних.

Таким чином, за порушення порядку розповсюдження, а саме у разі продажу примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, настає адміністративна відповідальність за ст. І649КпАП.

Крім того, відповідно до ст. 10 Закону № 1587-ІІІ роздрібна торгівля примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних здійснюється тільки в місцях спеціалізованої роздрібної торгівлі цими примірниками, а ст. З цього Закону закріплено обов'язкову вимогу лише за умови маркування контрольними марками дозволяються розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також їх прокат.

Із проаналізованих справ убачається, що представники відомств, які згідно із законом мають право складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають ці справи, правильно розуміють зміст ст. 164 КпАП: якщо існує об'єктивна сторона правопорушення і прийнято спеціальний закон та ряд постанов, якими врегульовано правовідносини в цій сфері, то у протоколі про адміністративне правопорушення мас бути зазначено, яку саме статтю спеціального закону порушено (наприклад, ст. 6 Закону № 1587-ІІІ) і що порушення цієї статті тягне адміністративну відповідальність за ст. 1649 КпАП.

Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, слід виходити з особливостей об'єктивної сторони конкретного правопорушення. У кожному випадку факт вчинення особою правопорушення мас бути підтверджений доказами, що передбачено ст. 251 КпАП, тобто у разі, коли примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, яка не відповідає носію цього примірника, або номер не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, у протоколі має бути посилання на порушення ст. 6 Закону № 1587-ІІІ (серії контрольних марок та порядок їх виготовлення) і зазначено, яка серія повинна бути та яка реально позначена на примірнику. Це має бути підтверджено і фотографією, і самим речовим доказом. При цьому необхідно дослідити, які суб'єкти мають право на розповсюдження об'єктів, зазначених на обкладинках контрафактних примірників. 1 відповідно, такі суб'єкти мають визнаватися потерпілими, й саме вони повинні вирішувати, чи потребують відшкодування завданих збитків або, можливо, правопорушення для них є малозначним і вони не будуть звертатися до суду з позовом про відшкодування завданих збитків.

Якщо у протоколі про адміністративне правопорушення не міститься посилання на ст. 6 Закону № 1587-ІІІ і не зазначено, яка серія контрольних марок має бути на примірнику відповідно до цього Закону, то у матеріалах адміністративної справи обов'язково повинно бути звернення до Департаменту про проведення експертизи щодо контрафактності примірників (якщо на підставі Закону інспектор не може визначитися щодо цього питання самостійно) та долучено до матеріалів справи фотографії обкладинки примірника і сам примірник, а також увесь перелік контрафактних примірників і, відповідно, висновок проведеної експертизи.

Результати експертизи не тільки лають можливість визначити, чи с виявлена (вилучена) продукція контрафактною, а й встановити суб'єктів авторських прав і суміжних прав фірми, які мають ліцензії на відтворення, розповсюдження, надання у прокат, тому в кожній такій адміністративній справі за наявності нез'ясованих питань обов'язково необхідно звертатися до Департаменту (його регіональних відділень) або експертних установ, де працюють відповідні фахівці, для проведення експертизи.

Наприклад, виконавчий директор ОП "Український Музичний Альянс" Ш. на запит Володимир-Волинського МВ УМВС провів експертизу вилучених 309 примірників аудіо -, відеокасет та компакт-дисків при адміністративному розслідуванні (протокол від 4 березня 2003 р. щодо М. за ознаками ч. І ст. 1649 КпАП), із матеріалів якого вбачається наступне. Серії та номери, нанесені на контрольні марки 75 відеокасет, шести компакт-дисків та п'яти аудіокасет. повністю відповідані аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені, і були придбані відповідно до Положення (див. с. 29 журналу); серії та номери контрольних марок 23 відеокасет. 22 аудіокасет та чотирьох компакт-дисків не відповідали аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені.

Так, на зворотній стороні упаковки відеокасети "Стеклянный дом" та на аудіокасеті "Новые и лучшие песни" (виконавець Жанна Агузарова) були нанесені контрольні марки, серія та номер яких не відповідають серії та номеру контрольної марки, виданої на такий примірник згідно з Єдиним реєстром одержувачів контрольних марок. Власником виключних авторських та майнових суміжних прав на твір на території України у першому випадку є TOB "Інтерфільм"; у другому випадку власником виключних майнових та суміжних прав на території України с українсько-польське спільне підприємство "КиївЄвростар" (далі СП "КиївЄвростар").

Власників виключних суміжних прав на відтворення та розповсюдження на території України творів, записаних на 23 відеокасетах, п'яти компакт-дисках та і 63 аудіокасетах, не встановлено.

Таким чином, було доведено, що порушено виключні майнові суміжні права ТОВ "Інтерфільм" та СП "КиївЄвростар".

Зважаючи на особливості зазначеного правопорушення у разі незаконного розповсюдження (шляхом продажу) об'єктів права інтелектуальної власності, упаковки яких:

не марковані контрольними марками, у матеріалах адміністративної справи крім протоколу мають бути наявні докази незаконного розповсюдження (ними є акт контрольної закупівлі, касовий чек, пояснення продавця і покупця, акт вилучення контрафактної продукції та сама продукція і повний перелік з ідентифікацією вилученого);

марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, крім зазначеного вище у матеріалах справи мають бути дані, якими підтверджено невідповідність марок, наприклад висновок експертизи.

Із матеріалів проаналізованих справ убачається, що такі докази наявні лише у кожній четвертій справі, порушеній за ознаками ст. 164 КпАП, і у 60 % справ, порушених за ознаками ст. 51 КпАП.

Відсутність детального переліку виявленої, а потім вилученої (контрафактної) продукції один із найпоширеніших недоліків у роботі осіб, які складають протокол при підготовці матеріалів адміністративної справи.

Наприклад, у матеріалах адміністративної справи щодо Б. за ч. 1 ст. 1649 КпАП, розслідуваної оперу повноваженню МВС у Житомирській області, у протоколі огляду від 16 січня 2003 р. зазначається, що вилучено 371 відеокасету без контрольних марок, але перелік вилученого відсутній.

Немає переліку вилучених 286 аудіокомпакт-дисків та 87 відеокасет і в матеріалах адміністративної справи щодо Л. за ознаками ч. 1 ст. 164 КпАП, які були оформлені представником Шевченківського РУ МВС у м. Києві.

Таких же недоліків припускаються і в інших областях.

Як зазначалося вище, лише у кожній четвертій справі за ст. 1649 КпАП направлялися запити до Департаменту і були встановлені суб'єкти права інтелектуальної власності, але тільки деяких із них інформували про порушення цього права.

Наприклад, у матеріалах адміністративної справи (протокол про адміністративне правопорушення від 27 вересня 2003 р. щодо А. за результатами перевірки роботи приватного підприємця, проведеної оперуповноваженим МВС у Харківській області) наявний повний перепік 117 вилучених примірників контрафактної продукції та відповідь від ТОВ "Національна мультимедійна компанія", якій належить виключне право на виготовлення та розповсюдження восьми фонограм на компакт-дисках; наявні також дані про вартість одного примірника та розрахунки про завдані збитки.

Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова постановою від 17 грудня 2003 р. притягнув А. до адміністративної відповідальності із застосуванням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. та конфіскацією вилученої продукції. (Суд порушив строк накладення адміністративного стягнення.)

Незаконне виготовлення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних є передумовою їх незаконного розповсюдження, тому за наслідками виявлення фактів порушення порядку такого розповсюдження мають бути вчинені дії, спрямовані на виявлення суб'єктів, які виготовляють такі примірники. І тому у протоколі про адміністративне правопорушення обов'язково має міститись інформація про з'ясування джерела надходження до правопорушника таких примірників, тобто має бути відображена відповідь на питання: "Хто виготовив контрафактну продукцію? Яким чином така продукція опинилась у правопорушника?"

Існує помилкова точка зору, що порівняно зі ст. 512 КпАП у ст. 164 нього Кодексу не вимагається обов'язковий пошук суб'єкта права інтелектуальної власності, права якого порушуються (він зазнає збитків), оскільки за цією статтею настає відповідальність за порушення порядку розповсюдження зазначених примірників. Але незаконне розповсюдження тягне порушення суб'єктних майнових прав, і одним із методів припинення такого виду правопорушення є зобов'язання правопорушника відшкодувати завдані збитки суб'єкту права інтелектуальної власності. Тому до протоколу має обов'язково долучатись інформація з Департаменту про те, кому саме належить право розповсюджувати такі примірники, а також інформація від суб'єкта права інтелектуальної власності щодо того, чи потребує він відшкодування завданих збитків, підтверджена конкретними розрахунками.

У протоколі також має міститись повний перелік вилученої продукції, в якому зазначено серію, номер, назву твору, кількість та вид вилучених примірників. Такий перелік має бути підписаний і уповноваженою особою, і понятими (свідками), і правопорушником. У тому разі, коли останній відмовляється підписувати, про це обов'язково необхідно зазначити у протоколі.

Із проаналізованих справ убачається, що загальним недоліком більшості протоколів є те, що якість їх складення не відповідає положенням КпАП. а крім того, що процесуальні документи (акт контрольної закупівлі, акт огляду та вилучення предметів, протокол про вчинене адміністративне правопорушення) оформлюються іноді протягом місяця і більше.

Так, факт продажу компакт-дисків, не маркованих контрольними марками, зафіксовано в акті контрольної закупівлі від 29 листопада 2002 р.. а протокол про адміністративне правопорушення, вчинене Б" датовано 20 березня 2003 р. Факт правопорушення зафіксовано за відсутності свідків у протоколі не наведені їхні прізвища, адреси, телефони, немає й підписів. Суддя Шевченківського районного суду м. Києва, розглянувши матеріали цієї справи 8 квітня 2003 р., правильно постановив провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності Б. за ч. 1 ст. 164 КпАП закрити, оскільки відповідно до ч. І ст. 38 КпАП адміністративне стягнення може бути накладене не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення. Згідно з п. 7 ст. 247 КпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку із закінченням на час розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КпАП.

З іншого боку, при аналізі деяких справ було встановлено, що іноді протоколи про вчинення адміністративного правопорушення складалися, направлялися до суду та розглядалися в суді протягом одного дня.

Якщо в день оформлення протоколу про адміністративне правопорушення справа направляється до суду, унеможливлюється встановлення наявності потерпілих у справі (суб'єктів права інтелектуальної власності), що значно обмежує обсяг доказів і порушує права суб'єктів права.

Таким чином, вимоги щодо матеріалів, що готуються у справі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 164 КпАП, мають містити інформацію про встановлення суб'єкта права інтелектуальної власності із зазначенням результату такого адміністративного розслідування (ст. 251 КпАП). А для цього необхідно надіслати запит до Департаменту. Крім того, в обов'язковому порядку мають бути докази контрафактності примірників. Відповідь на перше і друге питання можна отримати у Департаменті (провівши експертизу вилученої продукції).

Регіональні представництва Департаменту проводять експертні дослідження і за їх результатами надають висновки. Також можна звертатися безпосередньо до Київського відділення Департаменту.

Слід зазначити, що представники органів, які складають протоколи про адміністративне правопорушення, не готують єдину електронну базу правопорушників, що стає причиною неправильної кваліфікації незаконних дій (повторність).

Так, щодо неповнолітнього Т. протягом року було оформлено три протоколи про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 164 КпАП (Шевченківський район м. Києва, протоколи від 31 березня 2003 р., 2 квітня 2003 р.. 7 квітня 2004 р.). У другому та третьому протоколах відсутній запис, що Т. притягувався протягом року до адміністративної відповідальності і його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КпАП, що неправильно, оскільки за повторно вчинене протягом року правопорушення його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 зазначеної статті.

Крім того, має бути створена єдина база про осіб, які протягом року притягувалися до адміністративної відповідальності, і представники органів, які згідно із законом вправі провадити адміністративне розслідування, повинні мати доступ до такої бази і вносити відповідну інформацію до матеріалів справи.

Таким чином, у протоколі п