Приватне життя і поліція - Римаренко Ю. І. - 12.14. Огляд законодавства Європейських країн про прослуховування телефонних розмов (Україна)

В ст. 31 Конституции Украины, принятой 26 июня 1996 г., говорится, что "каждому гарантируется тайна переписки, телефонных разговоров, телеграфной и иной корреспонденции. Исключения могут быть установлены только судом в случаях, предусмотренных законом, с целью предотвратить преступление или установить истину при расследовании уголовного дела, если иными способами получить информацию невозможно".

Порядок осуществления таких исключительных мер регулируется Законом Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", который был принят 18 февраля 1992 г. (с изменениями и дополнениями 1992-1998 гг.).

Право проводить оперативно-розыскные мероприятия, в том числе, прослушивание телефонных разговоров и перлюстрацию телеграфно-почтовых сообщений, предоставлено в соответствии со ст. 5 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности":

o подразделениям органов внутренних дел (криминальной и специальной милиции, специальным подразделениям по борьбе с организованной преступностью, оперативно-розыскным подразделениям Государственной автомобильной инспекции);

o органам Службы безопасности (разведке, контрразведке, военной контрразведке, подразделениям защиты национальной государственности, борьбы с коррупцией и организованной преступной деятельностью, оперативно-техническим органам, органам оперативного документирования);

o пограничным войскам (подразделениям по оперативно-розыскной работе);

o управлению государственной охраны (подразделению оперативного обеспечения охраны);

o органам государственной налоговой службы (оперативным подразделениям налоговой милиции);

o органам и учреждениям Государственного департамента по вопросам исполнения наказаний (оперативным подразделениям).

Это право зафиксировано и в соответствующих законах, регулирующих деятельность этих ведомств (ст. 10 Закона Украины "О милиции", ст. 25 п.8 Закона "О Службе безопасности Украины" и т.д.).

Основания для проведения оперативно-розыскной деятельности определены в ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности": это наличие достаточной информации о преступлениях совершенных или готовящихся, о лицах, к ним причастных, о лицах, скрывающихся от органов следствия или уклоняющихся от отбывания наказания, лицах, пропавших без вести, о разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств, организаций и отдельных лиц против Украины, а также по запросам полномочных органов о проверке лиц в связи с их допуском к государственной, военной и служебной тайне и, при необходимости, в получении разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства. При этом понятия "достаточность информации" и "интересы общества и государства" не определяются, что, на наш взгляд, дает возможность существующей власти толковать их в своих интересах. Следует также отметить, что при отсутствии перечисленных в этой статье оснований оперативно-розыскная деятельность запрещается.

Ст. 8 этого Закона перечисляет права подразделений, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Согласно п. 9, они имеют право "снимать информацию с каналов связи и использовать иные технические средства для получения информации". В соответствии с той же ст. 8 "снятие информации с каналов связи, применение других технических средств получения информации, а также контроль почтово-телеграфных отправлений, производятся как исключительные меры с санкции Генерального прокурора Украины или его заместителей, прокурора республики Крым, прокуроров областей, г. Киева и других приравненных к ним прокуроров в случае, если другим способом невозможно добыть фактические данные для обеспечения защиты общества и государства от преступных посягательств" (заметим, что негласное проникновение в жилые помещения, визуальное наблюдение в них могут иметь место лишь с санкции Генерального прокурора или его заместителей). Кроме того, исключительное целью получения разведывательной информации ст. 8 предусматривает возможность проведения оперативно-розыскных действий в порядке, согласованном с Генеральным прокурором Украины. Что означает такое согласование - не определено. В ст. 9 Закона сделано следующее уточнение: "Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с временным ограничением прав человека, проводятся с санкции прокурора с целью предотвращения тяжких преступлений, их пресечения и раскрытия, розыска лиц, уклоняющихся от отбывания уголовного наказания или пропавших без вести, пресечения разведывательно-подрывной деятельности против Украины. В случае оперативной необходимости неотложного осуществления этих мер оперативно-розыскные подразделения обязаны в течение 24 часов сообщить прокурору об их применении в обоснованиями для их проведения". Таким образом, прослушивание может быть применено только в случае тяжких преступлений (понятие тяжкого преступления определено в ст. 7-1 Уголовного кодекса Украины).

Следует отметить, что п.9 Раздела 15 Конституции Украины "Переходные положения" оставляет за прокуратурой полномочия в соответствии с действующим законодательством до введения законов, регулирующих деятельность государственных органов по контролю за соблюдением законов, и до сформирования системы досудебного следствия и введения в действие законов, регулирующих ее функционирование. Однако постановление Пленума Верховного Суда Украины "Об использовании Конституции Украины при осуществлении правосудия" № 9 от 1 ноября 1996 г. обусловило изменение процедуры получения санкции на телефонное прослушивание. В п. 22 этого, постановления ясно указано, что статьи 9 и 13 "Переходных положений" не распространяются на действие статей 30 и 31 Конституции и что "разрешение на проникновение в жилище или иное владение лица, на наложение ареста на корреспонденцию, ее выемку в почтово-телеграфных учреждениях и на снятие информации с каналов связи дается только судом". Поэтому санкцию на прослушивание телефонных разговоров стал давать не прокурор, а судья. При этом, никакие изменения на эту тему в Закон об ОРД внесены не были. Уголовно-процессуальный кодекс также не содержит каких-либо указаний на сей счет. По-видимому, процедура получения санкции в суде регулируется ведомственными инструкциями. Из общения с сотрудниками правоохранительных органов можно заключить, что санкцию дает уполномоченный судья областного суда.

Кроме Закона об ОРД о прослушивании телефонов упоминается также в Законе "Об организационно-правовых основах борьбы с организованной преступностью" . В соответствии со ст. 15 этого закона специальным подразделениям МВД и СБУ по борьбе с организованной преступностью дано право "по предварительной санкции Прокурора дополнительно использовать специальные технические средства в следующих случаях:

o контроля, фиксации и документирования разговоров и других действий лиц при наличии оснований считать их причастными к организованной преступной деятельности;

o фиксации и документирования факта телефонного разговор между гражданами, посылки письма или телеграфного сообщении без нарушения тайны смысла телефонного разговора, письма или телеграфного сообщения;

o обеспечения личной безопасности и безопасности жилья и имущества сотрудников указанных подразделений, участников уголовного судопроизводства, их близких родственников (по их согласию), в случае угрозы нанесения им ущерба в связи с их участием в борьбе с организованной преступностью".

Фактические данные, полученные и зафиксированные сотрудниками специальных подразделений с использованием технических средств, согласно той же ст. 15 могут быть использованы как доказательство в судопроизводстве. Однако, поскольку уголовно-процессуальное законодательство не регламентирует использование сведений, полученных таким образом в качестве доказательств, эта норма работать не может.

Законом установлены определенные ограничения на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении некоторых категорий граждан. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 10 Закона "Об адвокатуре" запрещается прослушивание телефонных разговоров адвокатов в связи с оперативно-розыскной деятельностью без санкции Генерального прокурора, его заместителей, прокуроров Республики Крым, г.г. Киева и Севастополя. Не допускается обыск, осмотр личных вещей и багажа, транспорта, жилого или служебного помещения, а также прослушивание телефонных разговоров депутата Верховной Рады Украины (ч. 2 ст. 27 Закона "О статусе народного депутата Украины"). Проникновение в жилье или служебное помещение судьи, его личный или служебный транспорт, проведение там осмотра, обыска или выемки, прослушивание его телефонных разговоров, личный обыск судьи, а также осмотр, выемка его корреспонденции, вещей и документов могут проводиться только с санкции Генерального прокурора Украины при наличии возбужденного уголовного деда (ч. 4 ст. 13 Закона Украины "О статусе судей"). Кроме того, ст . 11 Закона об ОРД запрещает привлекать к выполнению оперативно-розыскных задач медицинских работников, священнослужителей, адвокатов, если объект ОРД является их клиентом или пациентом.

В ст. 9 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" сформулированы гарантии законности при осуществлении ОРД. При наличии оснований для проведения ОРД заводится оперативно-розыскное дело (за исключением проверки лиц в связи с их допуском к государственной, военной и служебной тайне). Постановление о заведении такого дела подлежит утверждению начальником органа, осуществляющего ОРД. Если в течение шести месяцев не будут установлены данные, указывающие на признаки преступления в действиях лица, в отношении которого осуществлялась оперативно-розыскные меры, оперативно-розыскное дело уничтожается. Все сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, которые касаются личной жизни, чести и достоинства человека, сохранению не подлежат и должны быть уничтожены, если только они не содержат информацию о запрещенных законом действиях.

В случае нарушения прав и свобод человека, а также в случае, если причастность к правонарушению лица, в отношении которого осуществлялись оперативно-розыскные меры, не подтвердилась, соответствующие органы, их проводившие, обязаны восстановить нарушенные права и возместить материальный и моральный ущерб.

Однако ст. 9 не содержит обязательства информировать в таких случаях лицо о проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, поэтому остается неясным, как лицо узнает о том, что, например, была нарушена тайна переписки и телефонных переговоров.

В ст. 9 Закона предусмотрено также право граждан Украины и других лиц получить от органов, на которые возложено осуществление ОРД, письменное объяснение по поводу ограничения их прав и свобод и обжаловать эти действия. В случае нарушения тайны переписки или прослушивания телефонных разговоров обжалование будет возможно только в случае разглашения информации, содержащейся в деле или оперативном обращении.

Таким образом, если прослушивание телефона не сопровождается другими оперативно-розыскными мероприятиями, которые невозможно сохранить в тайне, то возможность эффективного обжалования представляется сомнительной.

Контроль за проведением оперативно-розыскной деятельности в соответствии со ст. 9 возложен на те же органы, которые и осуществляют эту деятельность (МВД, СБУ, Госкомитет по охране государственной границы и т.д.). Надзор за соблюдением законности при проведении ОРД осуществляется Генеральным прокурором Украины и подотчетными ему прокурорами Республики Крым, областей, г.г. Киева и Севастополя. Законодательством предусмотрен также парламентский контроль за деятельностью СБУ (он осуществляется Комитетом по вопросам национальной безопасности и обороны) и за исполнением законов в сфере борьбы с коррупцией и организованной преступностью (его осуществляет Комитет по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности и борьбы с организованной преступностью и коррупцией), однако, на наш взгляд, парламентский контроль неощутим или, по крайней мере, об этом контроле общественности ничего не известно.

Наказание за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров и телеграфных, сообщений предусматривается ст. 131 Уголовного кодекса Украины в редакции Закона Украины "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Украины в части ответственности за правонарушения в области связи" от 1 октября 1996 г., № 386/96-ВР в виде исправительных работ до одного года или штрафа от 25 до 35 необлагаемых налогом минимальных доходов граждан.

В то же время использование связи с целью, противоречащей интересам государства, карается в соответствии с новой редакцией ст. 148-3 Кодекса Украины об административных правонарушениях, штрафом в размере от 50 до 150 необлагаемых налогом минимальных доходов граждан. Это сопоставление наглядно показывает приоритет ценностей и интересов государства над ценностями и интересами граждан.

Удовлетворяет ли украинское законодательство о прослушивании стандартам, установленным Европейским судом по правам человека? Несмотря на многие положительные моменты, которые будут безусловно, одобрены Судом - процедура имеет основу в национальном законодательстве, предсказуема, санкция на прослушивание дается судом и только в том случае, если "другим способом невозможно добыть фактические данные для обеспечения защиты общества и государства от преступных посягательств", существует четкое указание об уничтожении полученных в результате ОРД сведений, касающихся личной жизни, чести и достоинства человека - Суд вряд ли сочтет ее удовлетворительной. Суд, по-видимому, признает законодательство недостаточно доступным из-за отсутствия описания процедуры получения санкции на прослушивание. Эта процедура должна быть четко описана в законе об ОРД при проведении прослушивания с целью предотвращения и пресечения тяжких преступлений, и в Уголовно-процессуальном кодексе при проведении следствия после возбуждения уголовного дела. Далее, украинское законодательство явно недостаточно для того, чтобы удовлетворить критерию "качества закона", оно не содержит достаточно эффективных гарантий против злоупотреблений. Во-первых, отсутствуют какие-либо указания о длительности прослушивания, во-вторых, почти ничего не сказано о передаче собранных материалов по инстанциям, о составлении итоговых докладов, в-третьих, закон не содержит запрета вести пробное прослушивание, более того, оно разрешается при проведении ОРД по делам об организованной преступности, в-четвертых, независимый надзор за законностью явно недостаточен, особенно если сравнивать его с немецкой или венгерской процедурой парламентского контроля. На наш взгляд, перечень преступлений, при которых разрешено прослушивание телефонов - все преступления, относящиеся к тяжким - необходимо было бы сузить и четко перечислить в законе.

Необходимо дополнить закон описанием процедуры получения в продления санкции на прослушивание судом, нормой об ограничении длительности прослушивания, нормой о запрете пробного прослушивания ("хронометража"), а также правилами обмена собранными материалами между инстанциями и правилами составления итогового отчета. По нашему мнению, необходимо сделать процедуру прослушивания более прозрачной, введя норму об обязательном информировании лица, чей телефон прослушивался, после окончания прослушивания в ознакомлении лица с той частью дела оперативного учета, которая не содержит сведений, составляющих государственную тайну. При таком условии положения Закона об обжаловании незаконных действий служб, осуществляющих ОРД, смогут быть реализованы.