Цивільне право - Майданик P.A. - Форми, умови застосування та зміст аналогії в цивільному праві

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Формами юридичної аналогії є аналогія закону та аналогія права. Найпоширенішим видом усунення прогалин в праві, зокрема в цивільному праві, є аналогія закону.

Традиційно під аналогією закону розуміється застосування до суспільних відносин, які не отримали законодавчої регламентації, правових норм, які регулюють схожі відносини.

Частиною 1 ст. 8 ЦК України передбачено, якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

Аналогію закону справедливо вважають простішою і відповідно поширенішою формою юридичної аналогії з огляду на те, що зміст аналогії закону в цивільному праві полягає в поширенні на відносини, які безпосередньо не врегульовані в законі, правових норм, що регламентують подібні відносини.

У зв'язку з цим в судовій практиці аналогія закону розглядається як поширення норми або цілого комплексу норм права на не передбачені законом, але існуючі подібні ситуації. При застосуванні аналогії закону правозастосовчий орган поширює на певні правовідносини конкретні норми, що регулюють подібні відносини.

Застосування аналогії закону припустиме за наявності певних умов.

По-перше, це існування прогалини в законодавстві, яка не усувається (заповнюється) за допомогою передбачених законом засобів, включаючи звичаї майнового обороту.

По-друге, наявність законодавчого регулювання схожих відносин. Так, "довірчі операції" банків до прийняття норм про договір довірчого управління майном фактично регулювалися нормами про схожі договори - комісії і доручення, які застосовувалися до "довірчих договорів" за відсутності в них будь-яких необхідних умов.

По-третє, застосування аналогічного закону до регульованих відносин повинно не суперечити їх суті. Не можна, наприклад, застосовувати загальні положення про правочини до більшості особистих немайнових відносин.

Не є аналогією закону відсилка до регламентації схожих відносин, встановлена законодавчим порядком, наприклад поширення правил про підприємницькі юридичні особи на фізичну особу-підприємця. Тут йдеться не про прогалину в законі, а про особливий юридико-технічний прийом, спосіб регулювання.

Іншим видом усунення прогалин в цивільному праві є аналогія права. Під аналогією цивільного права розуміється застосування до законодавчо неврегульованих суспільних відносин загальних засад, смислу і принципів цивільно-правового регулювання.

Аналогія цивільного права передбачає застосування не конкретної норми цивільного законодавства, а лише загальних засад цивільного законодавства до законодавчо неврегульованих цивільних відносин.

В українській судовій практиці практично не зустрінеш прикладів застосування аналогії права. З цього приводу небезпідставно звертається увага на те, що значною мірою в процесі здійснення правосуддя можна зустріти застосування аналогії закону, ніж права, позаяк остання вимагає аналізу спірного правовідношення з точки зору духу законотворчості, його основних ідей, цілей, принципів, юридичної природи інститутів конкретної галузі права. Така форма юридичної аналогії покладає на правозастосовувача більшу міру відповідальності перед суспільством, оскільки передбачає більше суб'єктивізму і творчості (Т. Любарська).

У зв'язку з цим слушною видається теза про те, що застосування аналогії права певною мірою означає створення нового правила поведінки суб'єктів, яке на відміну від правової норми підлягає застосуванню не до всіх аналогічних суспільних відносин, а лише до одного конкретного правовідношення, яке розглядається.

Делікатність і неоднозначність понять, якими необхідно оперувати при застосуванні аналогії права, зробили цей інститут швидше гіпотетичним, ніж живим та активно використовуваним на практиці.

Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено ст. 8 ЦК України, положення якої допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Отже, аналогія права припустима за наявності прогалин у законі, які не усуваються за допомогою аналогії закону (тобто за відсутності норми, яка регулює схожі відносини), а також з дотриманням наведених вище критеріїв. При цьому реальне застосування аналогії права в судовій практиці є надзвичайно рідкісним, виключним випадком.

Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов'язків сторін правовідношення на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості. Під загальними засадами цивільного законодавства слід розуміти основні принципи цивільно-правового регулювання, а під змістом - галузеві особливості, визначені специфікою предмета і методу цивільного права.