Цивільне право України - Харитонов Є.О. - 5. Міжнародні договори

Специфічною формою цивільного законодавства є міжнародні договори. Міжнародний договір - це угода двох або кількох держав, що містить норми права про встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків у відносинах між ними. Він може називатися по-різному: договір, угода, пакт, конвенція, протокол та ін.

Залежно від рівня, на якому укладається міжнародний договір, він може бути міждержавним, міжурядовим, відомчим, а залежно від кількості сторін - двостороннім або багатостороннім. Міжнародні договори є частиною національного законодавства. Порядок набрання ними чинності встановлено ст. 9 Закону України від 29 червня 2004 р, "Про міжнародні договори України".

Міжнародні договори, чинні в Україні, мають пріоритет перед національним законодавством. Таке правило відображає загальну тенденцію до гармонізації міжнародних угод та національного законодавства з формуванням у перспективі уніфікованих норм у галузі цивільного права.

На практиці іноді виникає питання про час дії міжнародного договору та акту національного законодавства, що містять колізійні норми. Воно вирішується таким чином: якщо міжнародний договір укладений раніше, то акт цивільного законодавства не набирає чинності взагалі. Якщо ж акт цивільного законодавства виданий раніше, ніж був укладений міжнародний договір, то такий акт втрачає силу з моменту набрання чинності міжнародним договором. При цьому мають застосуватися правила про дію закону у часі, встановлені ст. 5 ЦК.

Стосовно міжнародних договорів, які стосуються цивільних відносин, і у яких держави відповідно виступають як суб'єкти цивільного права, виникає питання: чи мають оцінюватися такі договори як угода суб'єктів цивільного права, чи як акти цивільного законодавства?

Специфічність міжнародного договору як форми цивільного законодавства полягає в тому, що це є угода суб'єктів цивільного права, котра після надання міжнародному договору в Україні у порядку, викладеному вище, чинності, стає частиною національного законодавства і переходить у категорію "акти цивільного законодавства".

Разом з тим немає правових перешкод для того, щоб суб'єкти цивільних відносин, котрі виникають у державі, укладаючи угоду, обрали як зразок положення міжнародного договору, який не набрав чинності в Україні. У цьому випадку такий міжнародний договір фактично стає формою цивільного законодавства, але вже не як акт цивільного законодавства, а як договір суб'єктів цивільного права.

З урахуванням цих міркувань можна зробити висновок, що справедливою є оцінка міжнародного договору і як акту цивільного законодавства, і як договору суб'єктів цивільного права.

Практичне значення такого поділу полягає в тому, що у першому випадку положення міжнародного договору як акту цивільного законодавства є обов'язковими для учасників відповідних цивільних відносин у повному обсязі, а у другому - стають обов'язковими для сторін і третіх осіб у тому обсязі, у якому вони включені в договір між ними.

6. Прогалини цивільного права (законодавства) та способи їхнього подолання

У зв'язку з тим, що цивільне законодавство не здатне та й не призначене встановлювати норми на всі випадки життя, виникає проблема так званих "прогалин в праві (законодавстві)" та їхнього подолання.

При визначенні поняття "прогалина в праві (законодавстві)" слід взяти до уваги, що йдеться лише про ті відносини, які можливо врегулювати за допомогою права. Скажімо, не є предметом правового регулювання інтимні стосунки подружжя, внаслідок чого відсутність відповідних норм у цивільному праві (законодавстві) не можна розглядати як недолік правового регулювання. Разом із тим прогалиною цивільного законодавства виправдано вважати відсутність у гл. 59 ЦК "Найм (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла.

Таким чином, як "прогалину" можна розглядати неповноту в змісті права (а отже, і в формі його вираження) лише стосовно фактів суспільного життя, котрі знаходяться в сфері правового регулювання (П. Недбайло).

Аналізуючи суть прогалин у праві, варто звернути увагу на доцільність розрізняння реальних та формальних прогалин.

Реальні прогалини означають дійсну відсутність правового регулювання суспільних відносин, що знаходяться в сфері дії цивільного права.

Формальні прогалини відображають такий стан речей, коли те чи інше питання законодавством прямо не врегульоване, але відповідь на нього можна знайти шляхом аналізу та різноманітних прийомів тлумачення правових норм (О. Боннер).

Констатувавши наявність прогалин в цивільному праві як нормального для цієї галузі явища, котре є наслідком реалізації принципу приватного права: "Дозволено все, що не заборонено законом", варто зазначити, що наслідком існування таких прогалин може бути:

1) подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства;

2) усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до законодавства.

Другий із зазначених способів виглядає більш радикальним, хоча є менш типовим для цивільного права. Можна, навіть, припустити, що підставою його застосування часто є прагнення законодавців усунути раніше допущені недбалості при прийнятті акта законодавства. Наприклад, внесення Законом України від 19 червня 2003 р. змін у ст.ст. 249, 316 та інші ЦК ніс до набрання останнім чинності свідчить лише про недостатньо уважний підхід законодавців до змісту деяких норм при прийнятті ними Кодексу у третьому читанні.

Звісно, зміни до чинного законодавства можуть бути й результатом узагальнення практики застосування актів законодавства, що накопичилася після їхнього прийняття; появи нових суспільних відносин, які потребують регулювання, тощо. Проте в ідеальному варіанті ЦК має давати можливість вирішення цих питань без звернення до законодавців і прийняття нових законів.

Наприклад, § 7 Австрійського ЦК надає суддям право долати, а за певних умов і заповнювати прогалини у законі. Згідно з цією нормою, суддя зобов'язаний, якщо ні буква, ні дух закону не дають рішення проблеми, звернутися до подібних випадків, у яких закон дає певне рішення, а також до принципів інших законів, які регулюють подібні правовідносини. Якщо й у цьому випадку залишаються сумніви, то судді необхідно, "ретельно зваживши всі обставини, вирішувати проблему на основі принципів природного права". Хоча після прийняття Кодексу ця норма не відіграла великої ролі, оскільки суди намагалися не здійснювати свою правотворчу діяльність на тлі активної нормотворчості імперської адміністрації шляхом видання палацових декретів, однак варто пригадати, що Кодекс був прийнятий ще на початку XIX ст., і зараз підґрунтя для таких рішень має виглядати набагато привабливішим, ніж в імперії того часу.

Характерною рисою Швейцарського ЦК є наявність прогалин правового регулювання. У той час як автори німецького BGB кваліфікували свої абстрактні принципи як винятки й обмеження з казуїстичних норм, котрі вони з особливою старанністю розробляли до щонайменших деталей, у швейцарському ЦК дано лише загальний опис відповідних правових інститутів. А вже суддя мусить заповнювати прогалини, виходячи зі свого розуміння конкретної справи.

Тому швейцарський ЦК присвячує, наприклад, спадкуванню за заповітом лише 5 статей, а усьому спадковому праву - 192. У цілому для регулювання того самого матеріалу швейцарському ЦК (включаючи два перших розділи закону про зобов'язальне право, яким у BGB відповідає розділ про зобов'язальне право) потрібно лише близько 1600 статей, в той час як Німецький кодекс містить 2385 параграфів, причому набагато більших за обсягом.

Характерним для швейцарського ЦК є також часте використання загальних застережень. Завдання судді полягає в тому, щоб конкретизувати їх шляхом конструювання норм, що слідують із принципів і загальних правил, так само як і шляхом типізації прецедентів і узагальнення різних точок зору.

Викладене дозволяє зробити висновок, що подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства багатьма розвинутими країнами здавна розглядається як перспективніший прийом, котрий більше відповідає демократичним засадам життя суспільства та суті приватного (цивільного) права.

Забезпечити подолання прогалин без внесення змін до цивільної о законодавства, насамперед, призначені такі засоби, як аналогія закону і аналогія права (ст. 8 ЦК).

Оскільки терміном "аналогія" позначають подібність у якихось проявах між речами та явищами, які відрізняються іншими рисами, то в широкому значенні в праві під "аналогією" розуміють поширення певних норм на випадки, не передбачені у них нормах, але суттєво подібні до них.

З врахуванням такого широкого тлумачення терміна "аналогія" в літературі йдеться про різні її види: 1) аналогію практики, яка має місце у процесі застосування права, і 2) "легальну аналогію", коли у законодавчому акті міститься вказівка на застосування норм, які регулюють одні відносини, до інших відносин (О Боннер). Прикладом "легальної аналогії" є ст. 716 ЦК, де вказано, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.

Але варто зазначити, що "легальна аналогій" с не засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві, а прийомом правового регулювання, котрий застосовується з міркувань свої рідної "економії зусиль" для регулювання однотипних відносин.

Тому "класичним типом" подолання прогалин у праві с вирішення проблем, які склалися, без внесення змін до цивільного законодавства, шляхом застосування аналогії у процесі застосування права.

Видами аналогії с аналогія закону та аналогія права.

Застосування аналогії закону можливе за таких умов:

1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного прана, тобто є цивільними відносинами (ст. І ЦК);

2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;

3) існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.

Частина 1 ст. 8 ЦК передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Звідси можна зробити висновок, що положення ст. ЦК стосуються лише судових органів. Адже, як випливає з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, його сторони не можуть вдаватися до аналогії: їхня угода усуває для них таку можливість.

Таким чином, цивільно-правовий договір згідно із його концепцією, відображеною в ст. 6 ЦК, також може слугувати засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві.

Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, що регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивільного законодавства, встановлені ст. З ЦК.

Умови застосування аналогії права:

1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами;

2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;

3) відсутні норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.

Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого законом, орієнтири змісту (умов) останнього. Крім того, аналогію права може використати будь-який орган чи особа, що має цивільну юрисдикцію (застосовує цивільно-правові норми): суди усіх рівнів, прокурори, нотаріуси тощо.

Ще одним засобом подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства є субсидіарне застосування норм права. Воно полягає в тому, що орган, який застосовує право, використовує конкретні приписи суміжного правового інституту або суміжної (спорідненої) галузі права. Як правило, вказівка на можливість субсидіарного застосування норм права міститься в самому законі.

Зокрема, ст. 9 ЦК передбачає, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Отже, вказівка на можливість субсидіарного застосування міститься в законі, який може бути застосований. ЦК України за своєю концепцією та змістом є кодексом приватного права і йому відводиться провідна роль у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері. Тому положення ЦК мають застосовуватися для регулювання взаємин суб'єктів споріднених відносин, можливість чого давно відзначали вітчизняні правознавці (М. Бару).

Але згадка про можливість субсидіарного застосування норм права може міститися і в законі, що регулює відносини, стосовно яких має відбутися субсидіарне застосування. Наприклад, ст. 62 Житлового кодексу (ЖК) УРСР передбачала, що до відносин, які виникають з договору найму житлового приміщення, у відповідних випадках застосовуються також норми цивільного законодавства, встановлюючи таким чином підставу субсидіарного застосування норм цивільного права до житлових відносин, котрі розглядаються як предмет спеціального законодавства (Є. Харитонов, Н. Саніахметова).

Разом із тим в законі може бути відсутня вказівка на можливість субсидіарного застосування норм, але вона слідує із самої суті відповідних відносин.

Умовами субсидіарного застосування законодавства є:

1) відсутність норм, які спеціально регулюють ці відносини;

2) наявність таких норм у суміжних інститутах або галузях права, однорідних з тим, стосовно яких відбувається субсидіарне застосування;

3) однорідність методу правого регулювання, який застосовується в одному та іншому випадках.

Крім того, подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства можливе за допомогою використання окремих видів судової практики.

Відразу слід зауважити, що значення судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона відноситься до форм цивільного права, в інших системах приватного права відіграє допоміжну роль.

Українська традиція приватного права належить до континентальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.

Разом з тим не можна недооцінювати значення судової практики, а роль її потребує спеціального розгляду.

Передусім, потрібно звернути увагу на те, що поняття "судова практика" має кілька аспектів.

По-перше, під цим терміном розуміють роз'яснення вищих судів щодо застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленумів вищих спеціалізованих судів України. Вони приймаються на основі аналізу і узагальнення судової практики, даються в порядку судового тлумачення і застосовуються при вирішенні цивільних спорів у справах відповідної категорії.

Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формально судовий прецедент не визнаний, але з іншого державні органи і, насамперед, суди, керуються тлумаченнями норм, які дали вищі спеціалізовані суди. У зв'язку з цим питання про природу роз'яснень судів є спірним: одні правознавці вважають, що такі роз'яснення містять норми права (І. Самощенко), інші - заперечують це (О. Боннер).

Для відповіді на це запитання звернемося до встановлення суті постанов Пленумів вищих спеціалізованих судів.

Повноваження Пленумів Вищих спеціалізованих судів (а до них Законом віднесено Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Вищий господарський суд України, Виший адміністративний суд України) в цьому питанні визначені Законом України від 7 липня 2010 р. "Про судоустрій і статус суддів", який передбачає, що Пленум вищого спеціалізованого суду узагальнює з метою забезпечення однакового застосування норм права при вирішенні справ відповідної судової юрисдикції практику застосування матеріального і процесуального закону; за результатами узагальнення судової практики дає роз'яснення рекомендаційного характеру з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при вирішенні справ відповідної судової юрисдикції. Таким чином, хоча формально постанови та роз'яснення Пленумів вищих спеціалізованих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати цивільне законодавство, але фактично вони є формою (джерелом) цивільного права.

По-друге, термін "судова практика" використовується для позначення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.

Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рішень, не є формою (джерелом) цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, у якій є судова практика, що склалася, водночас не пов'язаний висновками, зробленими іншими судами у подібній категорії справ. Він виносить рішення, ґрунтуючись на своєму внутрішньому переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встановлених судом обставин справи.

Проте судова практика, що складається таким чином, відображає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричинити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, доцільне і корисне.

Узагальнюючи викладене, можна зробити загальний висновок, що подолання прогалин у цивільному праві без прийняття актів цивільного законодавства можливе кількома шляхами:

1) шляхом застосування аналогії закону або аналогії права;

2) шляхом укладення договору між учасниками цивільних відносин які не врегульовані цивільним законодавством;

3) шляхом субсидіарного застосування норм суміжного інституту або галузі права;

4) шляхом тлумачення норм цивільного права вищими судовими органами.