Цивільне право. Том 1 - Борисова В.І. - Система джерел права

Сучасне цивільне право континентальної Європи зароджувалося і розвивалося в університетах, у процесі вивчення й удосконалювання вченими доктрини Римського приватного права. Прихильність юристів континентальної Європи до оперування загальними, абстрактними поняттями і категоріями, запропонованими законодавцем у результаті вивчення й узагальнення практики, вплинула і на формування відповідних джерел права.

Континентальне право є насамперед системою писаного права, центральне місце в ієрархії джерел якого займає нормативно-правовий акт - закон.

Закони, що у країнах романо-германської правової сім'ї приймаються винятково органами законодавчої влади, являючи собою формально-визначені нормативно-право в і акти, покликані охопити всі аспекти правопорядку, впорядкувати всі відносини, які тільки взагалі підлягають правовому регулюванню. При цьому прогалини в законодавстві можуть усуватися винятково законом. Разом з тим закони містять норми, що являють саме загальні правила поведінки, яким властивий деякий абстрактний характер. Тому юрист зобов'язаний витлумачити те чи інше положення закону, а потім застосувати його до конкретних суспільних відносин або винести рішення у кожному конкретному випадку.

Закони систематизують у країнах романо-германської правової сім'ї за такою ознакою, як їх юридична сила, на: І) Конституції (Основний Закон) і конституційні закони; 2) звичайні закони. Верхній ступінь в ієрархії закон і в займають Конституції на підставі правила, закріпленого в Конституціях більшості країн, відповідно до якого положення законів не повинні суперечити положенням Конституції чи порушувати права і свободи, декларовані Конституцією. Домінуюча роль Конституцій у системі законів підкріплюється встановленням судового контролю за конституційністю законів.

Центральне місце серед звичайних законів посідають Цивільні кодекси - зведені, внутрішньо погоджені і складно структуровані, юридично й логічно цільні нормативно-правові акти. Варто також нагадати, що кодифікація, що набула значного поширення у всіх країнах романо-германської правової сім'ї, стала однією з її помітних ознак.

Значну роль серед джерел цивільного права континентальної Європи відіграють міжнародні договори. Якщо спробувати визначити їх місце серед інших правових джерел, то варто дотримуватися панівного в країнах романо-германської правової сім'ї принципу (який у ряді країн зведений у ранг конституційного принципу), відповідно до якого міжнародні договори, ратифіковані у встановленому законом порядку, мають силу, що перевищує силу звичайних законів, але при цьому вони не повинні суперечити Конституції. Тому міжнародні договори за своїм значенням можуть бути порівняні з Конституцією і конституційними законами.

Специфічним джерелом цивільного права континентальної Європи є нормативно-правові акти, що приймаються центральними органами виконавчої влади (урядом), у результаті "делегованої правотворчості"-декрети, ордонанси, регламенти, постанови, циркуляри й ін. Про призначення зазначених підзаконних нормативно-правових актів у Європі не склалося єдиної думки. В одних країнах (наприклад, Іспанія, Франція) уряд, володіючи за Конституцією особливою "регламентарною" владою, наділений повноваженнями приймати акти "делегованого законодавства", що за своєю юридичною силою максимально наближені до законів, або в надзвичайних і термінових випадках, або для регулювання особливої сфери суспільних відносин. В інших же країнах (наприклад, ФРН) Конституції не визнають за урядом права на автономну (від законодавчої) регламентарну владу, здійснювану за допомогою декретів-законів. Правові акти уряду в таких країнах видаються лише на виконання закону.

Одним із джерел цивільного права у країнах романо-германської правової сім'ї є звичай. Слід зазначити, що роль цього джерела надзвичайно обмежена, а застосуванню він підлягає лише у випадках, коли закон прямо відсилає до нього. Крім того, західні правознавці стверджують, що звичай утратив характер самостійного джерела права, тому застосовується лише як додаток до діючого закону і "про нього згадують лише тоді, коли говорять про тлумачення закону"1.

У країнах континентальної Європи продовжує домінувати принцип, відповідно до якого суди у своїй діяльності керуються законом і підкоряються йому, а рішення, що виносяться ними, мають силу індивідуально-правових актів, тобто обов'язкові тільки для учасників тих справ, за якими вони винесені. Цивільно-правовою доктриною деяких країн (наприклад, ФРН) судова практика взагалі не розглядається як джерело права. Разом з тим твердження про те, що судова практика не є джерелом права, а прецедентне право в романо-германській правовій системі відсутнє, яке здавалося непорушним, останнім часом дещо втрачає своє категоричне забарвлення. Це пов'язано з тією зростаючою роллю, що виконує судова практика в усуненні прогалин у законодавстві, у допущенні розширювального тлумачення суддями норм закону і з відношенням вищих судових інстанцій до збірників своєї судової практики. Останні хоча і не містять нових норм права, однак виражають позицію судів вищої інстанції у справах подібного роду, якої, що цілком зрозуміло, вони дотримуватимуться і надалі.

Доктрина цивільного права в XIII-XIX ст. була джерелом права континентальної Європи, оскільки саме в університетах відбувався процес розробки основних принципів позитивного права. У наш час жодною з держав романо-германської правової сім'ї доктрина не розглядається як джерело цивільного права, проте не можна применшувати хоча і непрямий, але важливий вплив доктрини на законопроекту роботу, на процес тлумачення і застосування норм позитивного права.