Цивільне право. Том 2 - Борисова В.І. - Елементи договору позики

Сторонами договору позики є позикодавець і позичальник. Чинний ЦК, враховуючи універсальний характер договору позики, не обмежує можливості яких-небудь осіб по участі в позикових відносинах у статусі позикодавця чи позичальника. Отже, сторонами договору позики можуть бути будь-які учасники цивільних відносин з перерахованих у частинах 1,2 ст. 2 ЦК.

Метою укладення договору позики є виникнення у позичальника права власності на речі, що надані у позику. Передача грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками, що збігається з моментом укладення договору позики, є окремим випадком здійснення речової правомочності - права розпорядження річчю, тому позикодавцем може бути фізична або юридична особа, що є: а) власником речі або б) суб'єктом, уповноваженим власником на розпорядження річчю (відповідне повноваження має бути засноване на законі або договорі (наприклад, управитель за договором управління майном за згодою власника; комісіонер за договором комісії)).

Аналізуючи проблему суб'єктного складу договору позики, не можна не звернути уваги на положення Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" від 12.07.2001 р. (далі - Закону). Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону надання грошових коштів у позику кваліфікується як фінансова послуга, яка, у свою чергу, може надаватися лише спеціальними суб'єктами - фінансовими установами та фізичними особами-суб'єктами підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 5 Закону). Як слід співвідносити очевидно дисонуючі положення Закону і ЦК? Пріоритет необхідно надавати положенням ЦК. По-перше, відповідно до абзаців 1, 2 ч. 2 ст. 4 ЦК основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс України; актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК. Таким чином, Закон як акт цивільного законодавства має відповідати ЦК. По-друге, ЦК був прийнятий і набрав чинності пізніше ухвалення Закону, отже, останній необхідно застосовувати в частині, що не суперечить положенням ЦК. По-третє, положення Закону повністю стирають межу між договором позики і кредитним договором, що так само суперечить погляду законодавця на диференціацію вказаних договорів, що знайшов своє закріплення у гл. 71 ЦК.

Як єдину істотну умову договору позики цивільне законодавство пропонує розглядати умову про предмет. Предметам договору позики можуть бути грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками. Для того щоб підкреслити самостійність аналізованої договірної конструкції, доцільно провести порівняння договору позики з договорами, найближче з ним дотичними, - позичкою, орендою, іррегулярним зберіганням.

Відмінність договору позики від договорів позички та найму (оренди) полягає в такому: по-перше, предмет договору позики передається у власність позичальника, а предмет договорів позички та найму (оренди) - в тимчасове користування; по-друге, предмет договору позички представлений виключно індивідуально-визначеними речами (предмет договору найму (оренди) представлений окрім речей ще й майновими правами), а предмет договору позики - грошима або іншими речами, що визначені родовими ознаками; по-третє, договір позики може бути як оплатним, так і безоплатним, а договір позички виключно безоплатний (договір найму (оренди) є прикладом виключно оплатного договору); по-четверте, за договором позики позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві таку саму суму грошових коштів (суму позики) або таку саму кількість речей того ж роду та такої ж якості, а за договорами позички та найму (оренди) користувач зобов'язаний повернути саме ту річ, що була йому надана в користування.

Більше складнощів виникає при встановленні ознак, диференціюючих договори позики й іррегулярного зберігання, коли згідно зі ст. 941 ЦК за згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі одного роду та однієї якості, які передані на зберігання. У подібній ситуації відмінності між аналізованими договорами, як і в римському приватному праві, слід здійснювати за метою договорів. Якщо мета договору позики-задоволення інтересів позичальника, то мета іррегулярного зберігання - надання послуги поклажодавцеві1. Вітчизняний законодавець, враховуючи складність у практичному розмежуванні вищезгаданих договорів, для вирішення цієї проблеми у ст. 958 ЦК передбачив правило, відповідно до якого, якщо товарний склад (зберігай) має право розпоряджатися речами, визначеними родовими ознаками, до відносин сторін застосовуються положення про договір позики, а час та місце повернення товарів визначаються загальними положеннями про зберігання.

Форма договору позики залежить від таких критеріїв: суб'єктний склад правочину та розмір суми позики. Аналізований договір може бути укладений в усній формі, якщо він укладається між фізичними особами та його сума не перевищує десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Згідно з ч. 1 ст. 1047 ЦК договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. Слід зазначити, що недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, але за наявності спору рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.

Ураховуючи надзвичайну поширеність позикових відносин, законодавець пропонує спрощений варіант їх оформлення. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей (ч. 2 ст. 1047 ЦК). Розписка позичальника є письмовим доказом, що дозволяє встановити дві обставини: факт укладення договору позики і факт наявності згоди з єдиною істотною умовою договору - його предмета. Деякими дослідниками розписка позичальника прирівнюється до письмової форми договору позики1. Подібне твердження сумнівне, внаслідок того, що розписка позичальника не відповідає вимогам, що пред'являються до письмової форми правочину, викладеним у ст. 207 ЦК. Будучи способом фіксації дійсного волевиявлення сторін договору, письмова форма договору має містити підписи всіх його сторін (ч. 2 ст. 207 ЦК). Розписка позичальника містить лише підпис особи, що видала даний документ.