Економічна безпека підприємств, організацій та установ - Ортинський В.Л. - 4.4. Недобросовісна конкуренція і методи викрадення таємниць підприємства

Перехід від планового господарювання до ринкового, виникнення численних приватних підприємств, зниження ролі державного регулювання в різних сферах економічного життя - все це призводить до різкого посилення конкуренції між виробниками товарів та послуг. Історичний досвід показує, що загалом конкуренція сприяє розвитку продуктивних сил і прогресу суспільних відносин, проте лише тоді, коли вона має цивілізовані форми. Саме в цьому разі перевагу отримує той суперник, чия стратегія спрямована на підвищення якості пропонованих товарів і послуг, зниження цін на них, надання додаткових пільг споживачам.

Водночас протиборство між конкурентами може відбуватися з використанням нецивілізованих, недобросовісних і навіть незаконних засобів і методів. У такому разі вперед виривається не той, хто краще працює, хто більше піклується про споживача, а зухвалий злочинець. На жаль, нині в Україні, зокрема, великого поширення набули саме нецивілізовані форми конкурентної боротьби. Сприятливі умови для них створюють специфічні умови пострадянського економічного простору: загальна низька культура підприємницької діяльності, незавершеність процесу формування ринкових відносин, відсутність або неефективність багатьох законодавчих і нормативних актів, економічна нестабільність (інфляція, безробіття, неплатежі), відсутність розгалуженої системи державних органів і суспільних організацій для боротьби з нецивілізованою, недобросовісною і незаконною конкуренцією.

Основний принцип конкуренції зі знаком "мінус" полягає в прагненні зміцнити своє становище за рахунок ослаблення позицій конкурентів (аж до їх повного витіснення) або обману споживачів, або поєднанням того й іншого. Нецивілізована конкуренція відбувається у формі економічного шпигунства, корупції, брехливої реклами, компрометації окремих працівників і фірм в цілому, фальсифікації та підробки продукції конкурентів, маніпулювання з діловою звітністю для отримання різних фінансових вигод і, нарешті, за допомогою прямого обману, грабежу, завдання матеріального збитку, психологічного й фізичного придушення (аж до вбивства).

Конфіденційна інформація існує, як правило, в матеріальній формі. Це зразки продукції або товарів, різні документи, креслення, плани, схеми, аналітичні огляди, моделі, каталоги, довідники, фотографії і слайди, магнітні та оптичні носії інформації.

Нерозуміння вітчизняними бізнесменами значення заходів захисту конфіденційної інформації є однією з причин небажання західних партнерів мати з ними справи. Вони приїздять, дивляться на те, як вирішуються проблеми охорони офісів, комерційних таємниць, посміхаються, підписують протоколи про наміри - і не роблять жодного кроку далі. Вони розуміють, що все вкладене ними буде або розграбовано, або використано з мінімальною ефективністю. А головне - вкрадуть їхні комерційні таємниці. Тим часом у Західній Європі і США втрата 20% конфіденційної інформації призводить до розорення фірми протягом одного місяця.

Письмове опитування 250 московських бізнесменів, проведене улітку 2004 р., засвідчило, що найбільш типовими формами і методами економічного шпигунства вони вважають:

o підкуп або шантаж співробітників фірми - 43% відповідей;

o знімання інформації з ПЕВМ спецтехнікою (проникнення в бази даних, копіювання програм) - 42%;

o копіювання або розкрадання документів, креслень, експериментальних і товарних зразків - 10%; прослуховування телефонних розмов, підслуховування розмов в приміщеннях і автомобілях - 5%.

Цікаво порівняти результати цього опитування з думкою групи експертів країн європейської спільноти (2004 р.) про форми і методи несанкціонованого доступу до комерційних таємниць тих фірм, що конкурують:

o підкуп або шантаж працівників фірми, впровадження туди своїх агентів - 42% відповідей;

o знімання інформації з ПЕВМ спецтехнікою - 35%;

o копіювання або розкрадання документів, креслень, експериментальних і товарних зразків - 13%;

o прослуховування і підслуховування - 5%;

o інші способи - 5%.

Як бачимо, висновки обох груп зацікавлених осіб вражаюче близькі. Щодо умов, які сприяють витоку комерційних таємниць фірм, то опитування 3 тис. респондентів у семи містах Росії, проведене московським центром з вивчення проблем недобросовісної конкуренції у 2002 р., дало такі результати:

o балакучість співробітників, особливо у зв'язку із споживанням алкоголю і в дружніх компаніях, - 32% відповідей;

o прагнення співробітників заробити гроші будь-яким способом, за принципом "гроші не пахнуть" - 24%;

o відсутність служби безпеки на фірмі - 14%;

o "совкова" звичка працівників "ділитися передовим (та іншим) досвідом", давати поради стороннім - 12%;

o безконтрольне використання інформаційних і копіювальних засобів на фірмі - 10%;

o психологічні конфлікти між працівниками, між співробітниками і керівництвом, набір випадкових людей, здатних "продатися" або "помститися", - 8%.

Відповідно до міжнародних правових норм розрізняють три види недобросовісної конкуренції:

1) коли комерційну діяльність однієї фірми прагнуть видати споживачеві за діяльність іншої;

2) дискредитація комерційної діяльності за допомогою розповсюдження помилкової інформації;

3) неправомірне використання в комерційній діяльності позначень, що вводять споживача в оману. Існуючі на Заході законодавчі акти щодо товарних знаків, фірмових найменувань, недобросовісної конкуренції визначають конкретну відповідальність за такі дії:

o підкуп покупців конкурентів;

o з'ясування комерційних таємниць конкурента за допомогою шпигунства або підкупу його службовців;

o установлення дискримінаційних комерційних умов;

o таємна змова на торгах і неофіційне створення таємних картелів;

o бойкот торгівлі іншої фірми для протидії конкуренції або запобігання їй;

o продаж своїх товарів за свідомо заниженою ціною з наміром протидіяти конкуренції або придушити її (демпінг);

* навмисне копіювання товарів, послуг, реклами або інших видів комерційної діяльності конкурента і т.ін.

Відомі три форми недобросовісної конкуренції:

1. Економічне придушення, яке передбачає різні засоби і способи обмеження ділової практики, компрометацію фірм-конкурентів, їх керівників, шантаж персоналу, зрив операцій, паралізацію діяльності фірм шляхом використання ЗМІ і мафіозних зв'язків у державних органах.

2. Промислове або комерційне шпигунство, яке має на меті протиправне заволодіння комерційними засобами конкурента для отримання власних вигод.

Якщо інформація про конкурентів, що надходить легальними каналами, не дає повної і точної відповіді на запитання, яке цікавить адміністрацію підприємства, то, незважаючи на те, що більшість серйозних підприємців вважають, що застосовувати шпигунство неетично, багато компаній все-таки вдаються до послуг комерційних шпигунів. Шпигуни конкуруючих компаній часто використовують такі засоби, як пряму пропозицію (те, що мовою фахівців називається "вербуванням в лоб"), підкуп, крадіжки та інші прийоми. Такі підходи полегшуються тим, що нова техніка підслуховування, яка з'явилася на ринку, робить промислове і комерційне шпигунство набагато ефективнішим.

Зазначимо, що сума, яку зазвичай недобросовісні конкуренти пропонують за видачу цінної інформації, набагато перевищує посадовий оклад працівника фірми. Таким чином, підписка про нерозголошення таємниці зовсім не є гарантією повного її збереження.

3. Пряме фізичне придушення, що є злочинним посяганням на життя і здоров'я персоналу підприємства. Основні методи фізичного придушення конкурента:

o організація пограбувань і розбійних нападів на офіси, виробничі та складські приміщення, розкрадання вантажів тощо;

o знищення матеріальних цінностей і нерухомості конкурента шляхом підпалів, вибухів і т.ін.;

o фізичне усунення керівників, захоплення заручників. Найактивніше в Україні виявляються криміналізація і недобросовісна конкуренція у фінансовій сфері. Більшість експертів вважають, що це особливо відчутно в національній кредитно-фінансовій системі.

Згідно з оцінками американських експертів, втрати фірм і корпорацій у США, зумовлені розкраданням конфіденційної інформації, у 1999 р. становили близько $40 млрд.!

Дослідники вважають, що існують три загальновизнані в світі форми інтелектуальної власності: авторське право, патентне право та інститут комерційної таємниці. Тобто серед об'єктів промислової власності виділяють такі, що захищаються за допомогою патентного права, а також ті, захист яких здійснюється за режимом комерційної таємниці. Така концепція також має істотні вади, оскільки фактично включає інститут комерційної таємниці до промислової власності. Однак слід зазначити, що, з одного боку, інформація, яка є об'єктом промислової власності, може й не становити комерційної таємниці, а з другого - предметом комерційної таємниці може бути не лише та інформація, яка є об'єктом промислової або інтелектуальної власності взагалі. До речі, останнє положення і зумовлює назву складу злочину (ст.1486 КК України), предметом якого є відомості, що становлять комерційну таємницю - підприємницьке шпигунство, на відміну від традиційного терміну "промислове шпигунство" (рос. "промышленный шпионаж").

Ст. 1486 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за два самостійні склади злочинів:

1) незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю;

2) незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, якщо це завдало великої матеріальної шкоди суб'єкту підприємницької діяльності.

Під незаконним збиранням відомостей, що становлять комерційну таємницю, слід розуміти добування протиправним способом відомостей, які, відповідно до законодавства України, становлять комерційну таємницю (ст. 16 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Здійснення підприємницького шпигунства у формі незаконного збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю, спрямоване на організацію витоку інформації. Відповідно до чинного законодавства, для того, щоб визнати діяння "неправомірним збиранням комерційної таємниці", спосіб збирання відомостей обов'язково має бути протиправним.

Поняття "протиправного способу добування" має охоплювати і неправомірне отримання відповідних відомостей у володіння, в тому числі за умов правомірного доступу. Таким чином, протиправність збирання є обов'язковою умовою визначення певного діяння як злочинного. Однак щодо власне злочину, передбаченого ст.1486 ККУ, закон не передбачає якогось певного способу вчинення злочину як обов'язкову ознаку об'єктивної сторони (тут ідеться вже не про "спосіб збирання", а про "спосіб незаконного збирання") або як кваліфікуючу ознаку.

Способи вчинення незаконного добування можуть бути різними, зокрема:

o вилучення, в тому числі викрадення, матеріальних носіїв інформації, яка становить комерційну таємницю (документів, що містять відповідні відомості, або предметів матеріального світу, певні ознаки яких можуть бути досліджені з метою встановлення необхідної інформації);

o незаконне дослідження носіїв опосередкованої інформації (технічних демаскуючих ознак, що містяться у власних або відображених фізичних полях об'єктів, які захищаються, а також у їхніх слідах у навколишньому середовищі);

o незаконне ознайомлення з такими документами або предметами в будь-який спосіб;

o порушення таємниці повідомлень;

o організація витоку мовної інформації;

o одержання інформації від осіб, які нею володіють, за плату (в цьому разі йдеться про осіб, які не мають права розпоряджатися відповідною інформацією);

o шляхом застосування погроз або насильства.

Зазначені дії (як і інші злочинні дії в інформаційній сфері) також можуть бути вчинені фізичним (безпосередні дії людини, що завдають шкоди інтересам, які охороняються законом, та правам суб'єктів інформаційних правовідносин, що спрямовані на організацію витоку інформації) чи технічним (організація витоку інформації технічними каналами) способами.

Під каналами витоку інформації слід розуміти джерела інформації, середовища розповсюдження сигналів та апаратуру зняття і запису інформації.

Фізичний спосіб скоєння в більшості випадків спрямований не на інформацію безпосередньо, а на її матеріальні носії (викрадення), тоді як злочини, що вчинені технічним способом, здебільшого не зачіпають цілісності та належності матеріальних носіїв. У сучасних умовах набуває розповсюдження технічний спосіб незаконного збирання інформації шляхом використання інформаційних мереж як глобальних (наприклад, Internet), так і локальних. Для прикладу таких злочинів наведемо викрадення баз даних з інформацією про клієнтів через підключення до банківських інформаційних мереж.

Досить різноманітними є також засоби вчинення злочину технічними каналами. Для досягнення мети підприємницького шпигунства шляхом отримання інформації за допомогою технічних засобів застосовуються: акустичні засоби (спрямовані або вмонтовані мікрофони, вібродатчики), лазерні засоби отримання мовної інформації, засоби отримання інформації з дротів та комунікацій, засоби перехоплення побічних випромінювань, закладені пристрої, комп'ютерна техніка,в тому числі її інформативні частини. Засоби вчинення підприємницького шпигунства у формі незаконного збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю, так само, як і інші ознаки об'єктивної сторони підприємницького шпигунства (місце, час та обставини вчинення), не мають значення для кваліфікації злочину, але можуть бути враховані судом під час призначення покарання винній особі.

Злочин у формі незаконного добування з метою використання інформації, що становить комерційну таємницю, слід вважати закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на незаконне збирання відомостей, що містять комерційну таємницю, незалежно від їх подальшого використання та настання шкідливих наслідків. Це означає, що склад підприємницького шпигунства у зазначеній формі є формальним.

Наступною формою об'єктивної сторони підприємницького шпигунства є незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю.

Це означає впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну таємницю. Таке поняття незаконного використання, яке міститься в Законі "Про захист від недобросовісної конкуренції, не можна вважати досконалим, оскільки, зазначаючи про використання "неправомірно здобутих відомостей", він не враховує випадків такого протиправного використання, коли інформацію отримують правомірно (слід відрізняти від неправомірного збирання за умов правомірного доступу, про яке йшлося вище з приводу попередньої форми об'єктивної сторони).

Отже, інформація, що містить комерційну таємницю, може бути надана суб'єктові на законній підставі для досягнення певної мети. В такому разі використання зазначеної інформації з іншими цілями означатиме порушення комерційної таємниці, тобто буде неправомірним. Крім того, неможливо не вважати використанням передачу або продаж інформації зацікавленим особам, тобто випадки, коли суб'єкт підприємницького шпигунства власноруч не здійснює впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю (це відбувається найчастіше).

Якщо не вважати платну чи безоплатну передачу здобутої інформації її використанням (передачу неправомірно здобутої інформації), це також позбавить сенсу обов'язкову ознаку суб'єктивної сторони незаконного збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю, а саме - мету використання, оскільки, як уже зазначалося, найчастіше інформацію незаконно збирає особа не для власних потреб, а для передачі зацікавленим особам, і така передача буде кінцевою метою злочину. Отже, якщо не вважати платну чи безоплатну передачу інформації її використанням, незаконне збирання інформації з метою передачі, а не з мстою використання для власних потреб, таке незаконне збирання не буде розглядатися як злочинне. Крім того, злочином не буде в такому разі і передача зацікавленим особам інформації суб'єктами користування такою інформацією без згоди уповноваженої на це особи (що, власне, є використанням інформації не з тією метою, для досягнення якої інформація надавалася на законних підставах, про що йшлося вище).

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони незаконного використання відомостей, що містять комерційну таємницю, є наслідки у вигляді заподіяння великої матеріальної шкоди суб'єкту підприємницької діяльності, тобто шкоди, яка в 50 і більше разів перевищує встановлений законом неоподаткований мінімум доходів громадян за місяць. При визначенні розміру заподіяної шкоди слід враховувати прямі матеріальні збитки, витрати на відвернення шкідливих наслідків використання відомостей іншими суб'єктами підприємницької діяльності, витрати на перепрофілювання напрямів діяльності, збитки від зниження попиту або цін на товари та послуги. Заподіяння внаслідок злочину моральної шкоди суб'єкту підприємницької діяльності (наприклад, підрив ділової репутації) на кваліфікацію не впливає, але має враховуватись при призначенні покарання судом. Склад злочину, таким чином, є в цьому разі матеріальним.

Суб'єктом підприємницького шпигунства як у формі незаконного збирання відомостей, що містять комерційну таємницю, так і у формі їх незаконного використання, може бути фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Таким чином, суб'єктом підприємницького шпигунства є загальний суб'єкт. Разом із тим, не виключаються випадки скоєння підприємницького шпигунства спеціальним суб'єктом, наприклад, посадовою особою. В таких випадках за наявності ознак посадового злочину кваліфікацію слід проводити за сукупністю.

Суб'єктом незаконного використання відомостей, що містять комерційну таємницю, є особа, яка, власне, здійснює використання зазначених відомостей, незалежно від того, ким були зібрані використовувані відомості. Якщо збирання інформації було здійснене тією самою особою, яка здійснює незаконне використання такої інформації, необхідно розмежовувати, суб'єктом яких саме дій (якої форми підприємницького шпигунства) є особа.

У випадках, коли йдеться про незаконне використання відомостей, ознайомлення з якими або одержання яких було здійснене на законних підставах (наприклад, особа, якій інформація, що становить комерційну таємницю, була надана для досягнення певної мети, використовує інформацію для інших цілей, не погоджених із суб'єктами розпорядження інформацією), винну особу слід вважати суб'єктом підприємницького шпигунства у формі незаконного використання відомостей, що містять комерційну таємницю, звісно, за умови, якщо таке використання завдало великої матеріальної шкоди суб'єкту підприємницької діяльності

Якщо йдеться про випадки використання зазначеної інформації, яка була зібрана тією ж особою в незаконний спосіб (незаконність використання в цьому випадку зумовлена незаконністю збирання інформації), особу слід визнати суб'єктом підприємницького шпигунства у формі незаконного збирання з метою використання відомостей, що містять комерційну таємницю. Це зумовлено, так би мовити, більшою суворістю підходу законодавця до визнання таких дій злочинними: для визнання підприємницького шпигунства у формі незаконного збирання відомостей злочином не вимагається настання наслідків у вигляді заподіяння шкоди, так само, як і акту використання незаконно зібраних відомостей (за умови, що збирання здійснюється з метою використання). Таким чином, особа, яка використовує інформацію, котру попередньо зібрала незаконним шляхом, має нести відповідальність за самий факт незаконного збирання з метою використання відомостей, що містять комерційну таємницю, незалежно від настання протиправних наслідків та розміру заподіяної шкоди.

Установлення, суб'єктом якої саме форми підприємницького шпигунства є винна особа, незважаючи на те, що всі вони містяться в одній частині ст. 1486 КК України і за них передбачена однакова відповідальність (навіть якщо визнати особу суб'єктом і збирання, і використання, її дії неможливо буде кваліфікувати за сукупністю), має важливе значення, якщо в діях особи містяться ознаки і збирання, і використання інформації.

Проте можливі випадки, коли дії особи, яка незаконно зібрала, а потім використала відомості, що містять комерційну таємницю, будуть кваліфіковані як незаконне використання. За наявності передбачених законом наслідків у вигляді великої матеріальної шкоди, які необхідні для визнання незаконного використання закінченим злочином, винний не уникне покарання. Однак, якщо така шкода заподіяна не буде, склад злочину у формі незаконного використання не реалізується, і винний не буде покараний, незважаючи на те, що збирав відомості незаконним шляхом.

Таким чином, винна особа є суб'єктом:

♦ незаконного використання відомостей, якщо вони були отримані нею або іншою особою на законних підставах для іншої мети, або використання мало відбуватися за додержання певних умов, які особа порушила; такі відомості були незаконно здобуті іншою особою;

o незаконного збирання відомостей, якщо вони були в незаконний спосіб зібрані нею з метою використання, незалежно від того, чи відбувся акт використання; такі відомості були в незаконний спосіб зібрані нею та використані, незалежно від того, чи наявні наслідки використання у вигляді великої матеріальної шкоди.

Як уже зазначалося вище, незалежно від форми, в якій здійснюється підприємницьке шпигунство, суб'єкт цього злочину є загальним. На характеристику суб'єкта не впливає особливість об'єкта та предмета злочинних посягань, тобто цінність для здійснення підприємницької діяльності. Це означає, що суб'єктом підприємницького шпигунства не обов'язково має бути суб'єкт підприємницької діяльності. Як правило, суб'єктами підприємницького шпигунства є особи, які (або за допомогою яких) реалізують зовнішні загрози інформаційній безпеці суб'єктів підприємницької діяльності (конкуренти, агенти конкурентів, особи, які не мають безпосереднього завдання конкурентів, злочинні елементи, партнери).

Такі особи можуть мати як корисливу, так і некорисливу зацікавленість у результатах своїх дій. Особливу категорію суб'єктів підприємницького шпигунства становлять працівники фірми (різновид внутрішніх загроз) - вони можуть діяти як за завданням, так і без завдання конкурентів (останнє найбільш характерне для так званих "ображених працівників").

Традиційно вважають, що працівники фірми можуть бути суб'єктами лише розголошення комерційної таємниці - це положення досить справедливе, однак не виключає і цілеспрямованого збирання ними з метою подальшої платної передачі певної інформації, якщо таке збирання є незаконним (наприклад, працівник за службовими обов'язками не має доступ) до комерційної таємниці, однак незаконно отримує таку інформацію і продає її конкурентам), тобто здійснення ними підприємницького шпигунства. Це є характерним не лише для підприємницького шпигунства, а й для шпигунства взагалі.

В Україні суб'єктом злочину може бути лише фізична особа. Однак світовий досвід переконує в тому, що на підприємницькому шпигунстві спеціалізуються й заробляють чималі гроші навіть окремі юридичні особи, які використовують професійні, проте здебільшого протиправні засоби отримання інформації. Цікавим є, наприклад, факт, що в США з 1986 р. легально існує "Спільнота спеціалістів з добування відомостей про конкурентів" (SCIP), яка спеціалізується на відшукуванні важкодоступної інформації, яка характеризує виробничі можливості та показники фірм, спосіб життя та схильності їхнього керівного складу (тобто відомостей, які належать до комерційної таємниці відповідно до законодавства США), використовуючи як загальнодоступні, так і нелегальні засоби та способи. В умовах впровадження сучасних інформаційних технологій в Україні і поширення підприємницького шпигунства та інших інформаційних злочинів дослідження цієї проблеми є дуже актуальним.