Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар - Тацій В.Я. - Стаття 46. Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні

1. Захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

2. Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою.

Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому статтею 53 цього Кодексу.

3. Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого.

4. Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених статтею 50 цього Кодексу, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.

5. Захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.

6. Документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.

7. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника.

1. Коментована стаття визначає загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 4 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Під конфліктом інтересів розуміється суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності (п. 8. ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Вирішуючи питання про можливість взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, адвокат повинен впевнитись, що така його діяльність не призведе до конфлікту інтересів його нового клієнта з інтересами осіб, яким він надає або раніше надавав правову допомогу.

Ця вимога знайшла своє відображення і в ст. 23 Правил адвокатської етики, схвалених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при КМУ 1 жовтня 1999 р. Відповідно до цього документа адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат (адвокатське об'єднання) зв'язаний угодою про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового клієнта і того, якому він вже надавав допомогу, призведе до виникнення суперечності інтересів.

Нормативний характер цієї заборони обумовлений тим, що вона має значення гарантії забезпечення законних інтересів особи, якій захисник надає допомогу, існування довірчих відносин між ними, унеможливлення використання отриманих від підзахисного відомостей на користь інтересів інших осіб.

2. Захисник, відповідно до ч. 2 ст. 47 КПК, зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути у призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

Частина друга коментованої статті встановлює наслідки неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії. Ці наслідки розрізняються залежно від обставин неприбуття захисника та від позиції підзахисного стосовно можливості проведення такої слідчої дії без участі захисника.

У випадку, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, та немає інших підстав, що перешкоджають її проведенню (коли участь захисника є обов'язковою), така процесуальна дія проводиться у порядку, передбаченому КПК, за відсутності захисника. У такому разі відсутність захисника при проведенні процесуальної дії не може бути підставою для визнання її незаконною.

У випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, то за загальним правилом проведення процесуальної дії відкладається, крім випадків, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника. За наявності таких підстав захисник залучається для проведення невідкладної процесуальної дії у порядку, передбаченому ст. 53 КПК Невідкладною слід вважати таку процесуальну дію, зволікання із проведенням якої може призвести до втрати доказової інформації або суттєвого ускладнення збирання доказів.

3. Тлумачення ч. 3 коментованої статті дозволяє дійти висновку про те, що обмеження кількості захисників встановлено законодавцем лише стосовно судового розгляду, а тому й стосовно обвинуваченого. Будь-якого обмеження кількості захисників підозрюваного законом не передбачено. У судовому ж розгляді одночасно брати участь можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого. Уявляється, що таке нормативне обмеження кількості захисників обвинуваченого обумовлюється вимогою доцільності, необхідності збалансування інтересів обвинуваченого з інтересами правосуддя. Крім того, це обмеження пов'язане з реалізацією вимоги щодо проведення і завершення судового розгляду протягом розумного строку (ч. 1 ст. 318 КПК).

4. Набуття захисником його процесуального статусу пов'язується із наданням ним документів, передбачених ст. 50 КПК, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. До таких документів, що підтверджують повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні, належать: 1) свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Закон не передбачає необхідності винесення будь-якого рішення слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом про допуск захисника.

З моменту надання вищезазначених документів слідчому, прокурору, слідчому судді, суду захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює. Перелік цих прав закріплений в частинах 3,4 ст. 42 КПК. Захисник не може користуватися процесуальними правами, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику. До таких, зокрема, слід віднести право: не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання; давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати; укласти угоду про визнання винуватості чи про примирення з потерпілим тощо.

5. Забезпечення права на захист відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63 і п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України кримінального процесуального законодавства є однією із засад кримінального провадження, важливою гарантією права на справедливий суд та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Одним із засобів реалізації цього права є передбачене ч. 5 коментованої статті право захисника брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого. Цьому праву корелює обов'язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду завчасно попередити захисника про проведення відповідної процесуальної дії. Цей строк має бути достатнім для того, щоб захисник мав змогу з'явитися для участі у процесуальній дії або заздалегідь повідомити про неможливість явки і причини, що призвели до цього. Повідомлення здійснюється у порядку, встановленому статтями III, 112 КПК.

Особливе значення для захисту прав і законних інтересів підозрюваного набуває право захисника до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості (див. коментар п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК). Слід звернути увагу, що новелою КПК є положення про те, що конфіденційні побачення захисника з підозрюваним, обвинуваченим мають відбуватися без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді, суду. Таке правило має імперативний характер і усуває можливість будь-якої дискреції особи, яка здійснює кримінальне провадження, стосовно цього питання.

Конфіденційність спілкування захисника із підозрюваним, обвинуваченим є обов'язковою умовою ефективності захисту, яка набула значення стандарту у практиці ЄСПЛ. У цьому контексті особливо важливу роль відіграють закріплені в цій частині коментованої статті положення про те, що такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування.

Візуальний контроль побачення захисника з підозрюваним, обвинуваченим полягає у спостереженні за об'єктами та діями осіб, що перевіряються за допомогою зору та оптичних приладів з метою забезпечення законності при проведенні такої зустрічі.

Прослуховування полягає у конспіративному слуховому контролі та фіксації за допомогою технічних засобів мовленнєвої інформації, переговорів або повідомлень.

Підслуховування означає конспіративний слуховий контроль мовленнєвої інформації без допомоги технічних засобів.

Право обвинуваченого спілкуватися зі своїм адвокатом, і не боятися того, що їх розмову можуть підслухати, є однією з основних вимог справедливого судового розгляду і випливає із ст. 6 § 3 (с) КЗПЛ. Закріплення в новому КПК заборони на прослуховування та підслуховування розмов захисника із підозрюваним, обвинуваченим відповідає тим сталим підходам до проблеми забезпечення права на захист як складової права на справедливий суд, що склалися у прецедентній практиці Євросуду. Так, у рішенні "С. проти Швейцарії" ЄСПЛ вказав, що "право обвинуваченого зноситися зі своїм адвокатом поза меж чутності третьої особи являє собою одну з головних вимог справедливого судового процесу в демократичному суспільстві і випливає з положень п. 3 ст. 6 Конвенції. Якщо адвокат не має можливості зв'язатися зі своїм клієнтом і отримати від нього конфіденційні інструкції, не підлягаючи такому нагляду, то його допомога значною мірою втрачає свою корисність, у той час як Конвенція покликана гарантувати право, яке має практичний і дійовий характер".

Права захисника, передбачені частинами 4 та 5 ст. 46 КПК, не є вичерпними. Під час здійснення захисту чи надання правової допомоги у кримінальному провадженні захисник має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: 1) звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); 2) представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами; 3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом; 4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку; 5) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і службових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги; 6) бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг; 7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою; 8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом; 9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів; 10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань; 11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами (ст. 20 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

6. Частина шоста коментованої статті закріплює гарантії діяльності захисника по забезпеченню захисту прав, свобод і законних інтересів підзахисного. У своїй діяльності захисник зобов'язаний не розголошувати адвокатську таємницю, під якою розуміється будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об'єднання, зміст порад, консультацій, роз'яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності (ч. 1 ст. 22 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Однією з гарантій діяльності захисника є заборона вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

Забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності (пп. 2, 4 ч. 1 ст. 23 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Надання таких документів слідчому, прокурору, слідчому судді, суду може здійснюватися лише за згодою захисника в режимі дотримання останнім своїх обов'язків щодо інтересів підзахисного.

7. З метою реалізації засади змагальності сторін кримінального провадження стороні захисту гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника. До законних слід відносити вимоги, що засновані на положеннях Конституції України та законів України, КЗПЛ та Протоколів до неї, міжнародних договорів України, згоду на обов'язковість яких надано ВР України, практики ЄСПЛ.

Стаття 24 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлює форму зносин захисника з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх службовими особами. Такою формою є адвокатський запит, під яким розуміють письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Законодавець вперше встановив і відповідальність за невиконання законних вимог захисника. Так, відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом (ч. 3 ст. 24 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").