Міжнародне право - Тимченко Л.Д. - Розділ 3. ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО ПРАВА

3.1. Поняття джерел міжнародного права

Поняття "джерело права" вперше було запропоновано римським ученим Тітом Лівієм, який у відомій праці "Історія Рима від заснування міста" називає Закон XII таблиць джерелом усього публічного і приватного права, яке, до речі, таким і залишається, але вже як історичне джерело.

Складність визначення цього поняття пов'язана з його багатозначністю. Джерело права - а) в матеріальному значенні - суспільні відносини, що обумовлюють зміст норм права, форми власності та ін.; б) в ідеологічному значенні - різні правові вчення, доктрини, правосвідомість тощо; в) як джерела пізнання - все, що містить у собі дані, за допомогою яких можна пізнати характер і зміст права різних держав у різні періоди їх історії; г) історичні джерела, що раніше мали значення чинного права.

У загальній теорії права під джерелами права прийнято розуміти: 1) систему правоутворюючих чинників - економічних, соціально-політичних, соціально-психологічних, духовних (загальна і політико-правова культура) і т. ін.; 2) зовнішню форму існування юридичних норм (нормативний акт, нормативний договір, судовий прецедент, правовий звичай).

Юридична наука взагалі і наука міжнародного права зокрема займаються вивченням формальних джерел права, до яких можна віднести результати правотворчого процесу. Перше враження про те, що це питання - виключно теоретичне, е помилковим, оскільки насправді воно має велике практичне значення, особливо у разі передачі на розгляд міжнародної судової інстанції правового спору, що виник між суб'єктами міжнародних відносин.

При аналізі поняття "джерела міжнародного права" звертаються насамперед до ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, що містить перелік джерел міжнародного права, вживаних Судом при розв'язанні суперечок, переданих йому на розгляд. Як було вказано, до них належать:

a) міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, безперечно визнані державами, які є сторонами спору;

b) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми;

c) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

d) із застереженням, указаним уст. 59, судові рішення та доктрини найкваліфікованіших фахівців із публічного права різних націй у якості допоміжного засобу для визначення правових норм1.

Загальні міжнародні конвенції (договори) - це угоди стосовно кодифікації і прогресивного розвитку міжнародного права, об'єкт і мета яких становлять інтерес для міжнародного співтовариства в цілому. До них належать конвенції та угоди із забезпечення миру і безпеки, а також ті, які кодифікують міжнародне право, наприклад, Віденська конвенція про дипломатичні зносини 1961 р., Віденська конвенція про право міжнародних договорів 1969 р., Конвенція ООН з морського права 1982 р. Загальні міжнародні угоди відкриті для участі всіх суб'єктів міжнародного права. Часто в міжнародно-правовій літературі загальні міжнародні угоди також іменуються універсальними.

До спеціальних належать угоди з обмеженою кількістю учасників (найчастіше з вузького, конкретного питання), для яких обов'язкові положення цих договорів.

Міжнародним звичаєм визнається таке правило поведінки суб'єктів міжнародного права, яке з'явилося через часту повторюваність однотипних дій і визнання за ними норми права. Появі міжнародного звичаю передує узвичаєння (звичаєвість), тобто певна повторюваність однорідних дій. Проте для того, щоб узвичаєння стало міжнародним звичаєм, необхідне його визнання більшістю суб'єктів міжнародного права як правової норми - opinio juris.

У рішенні Римського військового трибуналу у справі Keppler від 20 липня 1948 р. говориться, що для утворення міжнародного звичаю недостатньо простого застосування, тому що критерієм є оцінка з боку держав1, які його застосовують. На відміну від практики, opinio juris - нематеріальний елемент міжнародно-правового звичаю. У п. 1 "о" ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН opinio juris закріплюється визнанням загальної практики як правової норми. Opinio juris характеризує ментальне ставлення суб'єктів міжнародного права до будь-якої дії, що має значення для правового регулювання міжнародних відносин і закріплене переважно в різних офіційних джерелах - заявах, протестах, текстах міжнародних угод і т. п.2

В усіх концепціях міжнародно-правового звичаю центральне місце посідають два елементи - практика і визнання за правилом юридичної сили звичаю, що склався (opinio juris). Трактування цих елементів, а також їх співвідношення і визначає суть категорії, яку ми розглядаємо.

У вітчизняній доктрині в поняття практики як елементу формування міжнародно-правових звичаїв включаються всі зовнішні прояви (дія або бездіяльність) з боку офіційних органів суб'єктів міжнародного права, передусім держав. "Практика означає дію або утримання від дій суб'єктів, їх органів. Це - поведінка суб'єктів, у процесі якої формується практика..."

Таким чином, практика охоплює як фактичні дії держав, так і інші акти, утому числі їх офіційні заяви, і може реалізуватися у формі як дій, так і утримання від них. Практика, на основі якої констатується наявність opinio juris, повинна у будь-якому випадку включати, крім утримання від дій, і деякі позитивні дії.

Процес формування звичаєвих норм складний і неоднозначний. Часто в міжнародній практиці їх поява передувала розробці договірних норм. Після фіксації міжнародного звичаю в договірній нормі він продовжує діяти для держав та інших суб'єктів міжнародного права, що не беруть участі у договорі. Проте можливі випадки, коли спочатку розробляється договірна норма, яка згодом переростає в міжнародний звичай. Так, спочатку з'явилася договірна норма про неприпустимість національного привласнення космічного простору, включаючи Місяць та інші небесні тіла (ст. 2 Договору про принципи діяльності держав з дослідження і використання космічного простору, включаючи Місяць та інші небесні тіла 1967 р.), а потім на її основі сформувався аналогічний міжнародний звичай. Звичаєві норми мають таку саму юридичну силу, що і договірні.

Цікавий приклад процесу формування міжнародного звичаю розглянутий Міжнародним Судом ООН у справі, що стосується права проходу через територію Індії (Португалія проти Індії), переданій на розгляд Суду на підставі позову Португалії. Нею було заявлено, що її територія в Індостані включала два оточених індійською територією анклави: Дадра і Нагар-Авели, право проходу до яких було порушено Індією. Індія, згідно з буквальним тлумаченням формулювання "міжнародний звичай як доказ загальної практики" в порядку заперечення заявила, що місцевий звичай не може бути встановлений тільки між двома державами. Проте Міжнародний Суд ООН у рішенні від 12 квітня 1960 р. не побачив причин, з яких місцевий звичай унаслідок тривалої практики може бути встановлений тільки між більш ніж двома державами. Суд, зокрема, вивчив, що під час британського правління і в подальший період на прохід приватних осіб і цивільних урядовців не поширювалися жодні обмеження, крім рутинного контролю. Товари, крім зброї і військового спорядження, також користувалися правом безперешкодного транзиту, але іноді до них застосовувалися митні правила і заходи контролю, які диктувалися міркуваннями безпеки або інтересами оподаткування. Тому Суд дійшов висновку, що стосовно приватних осіб, цивільних урядовців і товарів у цілому постійно існувала одноманітна практика, що дозволяла вільний прохід між Даманом і анклавами; з урахуванням всіх обставин справи було встановлено, що така практика була визнана сторонами як закон і породила відповідне право та кореспондуюче йому зобов'язання.

У зв'язку з тим, що міжнародний звичай не має формальної фіксації, процес кваліфікації того або іншого правила поведінки як звичаєвої норми міжнародного права є складною справою. Для цього часто використовуються допоміжні засоби - рішення міжнародних судових і арбітражних органів, акти міжнародних організацій, доктрини фахівців у галузі публічного права, практика держав.

Серед юристів-міжнародників немає єдиної думки, що слід розуміти під терміном "загальні принципи права, визнані цивілізованими націями". Щодо "цивілізованих націй" - це застаріле формулювання, запозичене зі Статуту Постійної палати міжнародного правосуддя (постійного судового органу, що діяв у період існування Ліги Націй), яке в сучасних умовах втратило значення у зв'язку з визнанням суверенної рівності всіх держав. Загальними принципами права відомий радянський юрист-міжнародник В.М. Корецький вважав принципи міжнародного права. Такий погляд був характерний в цілому для радянської науки. Проте принципи міжнародного права навряд чи можуть вважатися загальними принципами для національних систем права.

Багато західних фахівців у сфері публічного права вважають, що загальні принципи права - це загальні принципи національних систем права. Наприклад, рівний над рівним права не має; ніхто не може передати більше прав, ніж має; ніхто не може бути суддею у власній справі та ін. Вказані загальні принципи в основному є правилами застосування юридичних норм у будь-якій системі права. Для міжнародного права вони вельми корисні у зв'язку з нерозвиненістю процесуальних міжнародно-правових норм. Проте спільність якихось принципів для національних систем права не означає їх автоматичного введення в систему міжнародного права. Для включення в останню такі принципи мають хоча б бути визнаними за умовчанням як норми міжнародного права, тобто конституюватися як міжнародний звичай. Але у такому разі вони втрачають характер особливого джерела міжнародного права. Практика Міжнародного Суду ООН не знає випадків, коли б цей орган обґрунтовував свої рішення загальними принципами права. Звичайно, головний судовий орган ООН застосовував загальні принципи права в діяльності, але при цьому його рішення не базувалися саме на загальних принципах права.

Відповідно до п. "d" ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН рішення цього судового органу, як і інших міжнародних судових та арбітражних органів, можуть використовуватися як допоміжний засіб для визначення правових норм. Деякі вчені (П.М. Бірюков, О.М. Москаленко) не погоджуються з поділом джерел міжнародного права на основні, допоміжні, додаткові та ін. Подібну диференціацію вони вважають наслідком невпевненості щодо того, чи слід відносити те або інше правове явище до джерел права1, і що такий поділ не узгоджується з терміном "джерело права". Документ або інша форма фіксації міжнародно-правових норм або відповідає вимогам до джерела права, або ні. Якщо міжнародно-правова норма є, вона вже міститься в конвенціях, склалася як міжнародний звичай або визнана загальним принципом права і її потрібно просто застосувати. Якщо немає - як її встановити? Сформулювати наново з фактичного, наявного зараз матеріалу, на підставі якого фахівець-міжнародник може визначити юридично застосовні для певної ситуації обов'язкові правила, тобто продекларувати вже наявне право. Це говорить про те, що в ст. 38 Статуту Суду ООН закладена прецедентна природа рішень цього Суду.

Як вказав Г. Лаутерпахт, а з часом підтвердив суддя М. Шахабуддин у своїй особливій думці у справі "Aerial Incident 3 July 1988 (Iran ü. USA)", "Суд не зв'язаний будь-якою доктриною обов'язкового прецеденту, але він поважає своє розуміння права"4. На думку першого, рішення Міжнародного Суду ООН констатують, що е право, тим самим засвідчивши існування певних міжнародних норм. Проте це не означає, що рішення є фактично джерелом права. Далі Г. Лаутерпахт зазначає, що сучасне міжнародне право - це і є рішення Суду ООН, і підкреслює, що вони не обов'язкові як для держав, так і для Суду. Але жодна письмова ухвала не може перешкодити цим рішенням авторитетно заявляти, що є міжнародне право, і жодне письмове правило не може перешкодити Суду розглядати їх як такі5.

Сам Суд спочатку категорично заперечував проти прецедентної природи своїх актів: так, 26 травня 1961 р. у рішенні у справі про храм Преах-Віхеар (Камбоджа проти Таїланду) він заявив: "Суд не вважає, що його рішення від 1959 р.1 має ті наслідки, про які заявляє Таїланд. Це рішення не має обов'язкової сили ні для кого, крім сторін, що беруть участь у справі". Проте коли як обґрунтовування своєї заяви у справі стосовно сухопутного та морського кордону між Камеруном і Нігерією (Камерун проти Нігерії) перший послався на раніше розглянуту справу про право проходу через територію Індії (Португалія проти Індії), заявивши, що немає підстав не слідувати цьому прецеденту, не ризикуючи підірвати систему обов'язкової юрисдикції, передбаченої факультативною клаузулою, Нігерія заперечила, кажучи, що це рішення було винесено за відсутності прецедентів, що воно застаріле, є одиничним і що відповідно до ст. 59 Статуту вказане рішення обов'язкове res judicata лише для сторін і лише стосовно тієї справи. Міжнародний Суд ООН у рішенні від 11 червня 1998 p., нагадавши, що його рішення по справі "Право проходу через індійську територію" було підтверджене в подальших справах, зазначив, що "дійсно, як стверджує Нігерія, рішення Суду відповідно до ст. 59 Статуту обов'язкові лише для сторін, що беруть участь у справі, і лише у цій справі. Немає питання про те, щоб зв'язувати Нігерію рішеннями, винесеними Судом у попередніх справах. Справжнє питання полягає в тому, чи є підстави не дотримуватися в цій справі обґрунтовувань і висновків попередніх справ". Фактично Суд наполіг на обов'язковості своїх попередніх рішень. Про прецедентність практики Міжнародного Суду ООН говорить і суддя Верещетін в особливій думці щодо постанови у справі стосовно правомірності застосування сили (Югославія проти Бельгії) від 2 червня 1999 p.: "Відмова належним чином врахувати намір держави, що робить заяву про визнання юрисдикції Суду, несумісна також із прецедентним правом Суду...", а суддя Креча в особливій думці до тієї самої постанови Суду ООН говорить про його "послідовну судову практику", що у принципі є синонімом практики прецедентної.

Часто держави, передаючи спір на розгляд Міжнародного Суду ООН, просять встановити наявність звичаєвої норми міжнародного права, чинної для сторін, що сперечаються, оскільки одна з них вважає, що такої норми немає, а інша заявляє про її порушення протилежною стороною. Міжнародний Суд ООН при розгляді суперечок між державами не просто визначав існування звичаєвої норми, а й формулював її. Найяскравішим прикладом із практики Міжнародного Суду ООН з цього питання є англо-норвезька справа про рибальство, ініційована Сполученим Королівством Великої Британії і Північної Ірландії проти Норвегії 28 вересня 1949 р.

Прибережна зона Норвегії, що розглядалася в суперечці, має характерну конфігурацію. її довжина по прямій перевищує 1500 км. Узбережжя на всьому протязі є гористою місцевістю, сильно порізаним фіордами і бухтами, до нього примикає незліченна кількість островів, острівців і рифів (деякі з яких утворюють безперервний архіпелаг, відомий під назвою - "скельний бастіон"), і воно не може слугувати, як у більшості країн світу, чіткою розділовою лінією між сушею і морем. Унаслідок конфігурації суша виступає далеко в море, і норвезькою береговою лінією фактично є зовнішня лінія, що охоплює всі елементи суші, які розглядаються як єдине ціле. Уздовж прибережної зони розташовані мілини, дуже багаті рибою. З незапам'ятних часів вони експлуатувалися жителями цієї території і островів: рибальство для них є основним джерелом існування.

У минулі століття британські моряки вторгалися у води, що омивають норвезьке узбережжя. У результаті протестів короля Норвегії з початку XVII ст. протягом 300 років вони утримувалися від таких дій. Проте в 1906 р. британські судна з'явилися знову. Це були траулери, що мають вдосконалене і потужне оснащення. Ця обставина викликала стурбованість у місцевого населення, і Норвегія вжила заходи з метою визначення кордонів, у межах яких рибальство було заборонено для іноземців. Інциденти траплялися все частіше, і 12 липня 1935 р. уряд Норвегії прийняв указ, що встановлює межі зони рибальства Норвегії. Обидва уряди вступили в переговори, що тривали після ухвалення указу, але безуспішно. В 1948 і 1949 рр. значну кількість англійських траулерів було заарештовано і конфісковано. У результаті цього уряд Сполученого Королівства порушив справу в Суді ООН.

Ширина норвезького територіального моря під сумнів не ставилася: чотиримильна зона, на яку претендувала Норвегія, була визнана Сполученим Королівством. Проте питання полягало в тому, чи були лінії, визначені указом 1935 р. для встановлення меж риболовецької зони Норвегії, проведені відповідно до міжнародного права. Від цих ліній, що називаються "базисними", або "початковими", вимірюється ширина територіального моря. Сполучене Королівство заперечувало, що вони були проведені відповідно до міжнародного права.

Суд, розглянувши докази Сполученого Королівства, дійшов висновку, що визначення меж Норвегією в 1935 р. не суперечить міжнародному праву.

У рішенні вказувалося, що норвезький указ 1812 р., а також деякі подальші документи (укази, доклади, дипломатична кореспонденція) показують, що метод прямих вихідних ліній, які визначаються географічними обставинами, затвердився в норвезькій системі і підтверджується безперервною й достатньо тривалою практикою. Застосування цієї системи не викликало протидії інших держав. Навіть Сполучене Королівство не оспорювало його протягом багатьох років: лише в 1933 р. воно заявило офіційний і чітко висловлений протест. Проте, традиційно займаючись розв'язанням морських питань, ця країна не могла не знати про давно встановлену норвезьку практику, яка добре відома. Тому терпимість, яку виявляє все міжнародне співтовариство, показує, що норвезька система не розглядається як така, що суперечить міжнародному праву.

Таким чином, Міжнародний Суд ООН визнав наявність звичаєвої норми відносно використання прямих вихідних ліній для вимірювання ширини територіальних вод та спеціальних зон і сформулював критерії використання таких ліній1.

Як бачимо, Суд ООН застосував норвезькі укази 1812 і 1935 рр., офіційні документи (укази, доповіді, дипломатичну кореспонденцію), тобто різні нормативні акти, що так чи інакше регулювали режим спірної території (містили обов'язкові правила). З метою визначення джерел міжнародного права всі перераховані документи назвемо "нормативним матеріалом". Цей матеріал і використав Суд ООН для того, щоб ухвалити рішення, яке підтверджувало право Норвегії як сторони спору визначати межі зони рибного промислу на підставі норм Указу від 12 липня 1935 р., а, як відомо, реалізація права однієї сторони забезпечується виконанням обов'язків іншою.

Щодо рішень Суду ООН у міжнародній практиці прийнято два правила. Перше полягає у визнанні національними судами обов'язкової для себе юридичної сили за рішеннями міжнародних судів з таких питань, як статус території, правонаступництво, юрисдикція, встановлення фактів та ін. Наприклад, рішення Верховного Суду Норвегії у справі "Король проти Купера" від 24 жовтня 1953 р. ґрунтувалося на рішенні Міжнародного Суду ООН, яким незадовго до цього була підтверджена правомірність морського кордону Норвегії.

Друге правило включає визнання національним судом тлумачення міжнародних договірних і звичаєвих норм, що містяться в рішеннях міжнародних судів. Таким чином, є всі підстави для висновку про те, що рішення Міжнародного Суду ООН не можуть ігноруватися судами держав при розв'язанні справ, пов'язаних з міжнародним правом.

У розвитку міжнародного права величезну роль відіграють наукові праці юристів-міжнародників. Раніше їх доктринальні погляди розглядалися як джерела міжнародного права. Сьогодні доктрини1 найкваліфікованіших фахівців з міжнародного публічного права є допоміжним засобом для визначення правових норм. У статтях, монографіях, підручниках юристи-міжнародники тлумачать з позиції науки й аналізують звичаєві й договірні норми міжнародного права, висвітлюють позиції держав з тих або інших міжнародно-правових питань. Держави, що передають суперечку на розгляд міжнародних судових і арбітражних органів, часто посилаються на думку авторитетних фахівців у сфері міжнародного права з метою підтримки своєї позиції у спорі.

Слід зазначити, що перелік допоміжних засобів визначення звичаєвих норм міжнародного права, наведений у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, не є вичерпним. До таких засобів належать законодавчі й інші нормативні акти держав, їх односторонні заяви в ООН та інших міжнародних організаціях, а також на міжнародних конференціях, рішення національних судів.

З урахуванням наведеного вище, під джерелом міжнародного права слід розуміти об'єктивовану форму, в якій містяться юридично значущі правила, застосовні для визначення прав і обов'язків суб'єктів міжнародних відносин.