Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 4. Звичаї

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не потребує своєї фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: "рівний над рівним не має юрисдикції"; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не грунтується на засадах суверенітету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний правовий звичай повинен бути визнаний державою у певній формі. Наприклад, абз. З Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. (зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024), вказує на право суб'єктів підприємницької діяльності при складанні тексту договору (контракту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та іншими законами.

Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.1

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричинені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у договорі перевезення або у страховому полісі. Серед зводів правил інших міжнародних організацій можна вказати, зокрема, Застереження для морського страхового полісу Інституту Лондонських страховиків 1982 р.

Приватна кодифікація торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Оксфордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, СРТ, DES) та розшифровуються термінологією англійської мови. У 1953,1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відображали практику торгівлі. Так, редакція Правил 1990 р. була зумовлена появою нової техніки транспортування товарів, пересилання документації, використання електронних систем опрацювання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції із зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономічному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних комерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це також слід вказати у цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнародним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Редакція Правил ІНКОТЕРМС 2010 р. докорінно відрізняється від попередніх редакцій.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 p., а також Указ Президента України "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" від 4 жовтня 1994 р. (втратив чинність на підставі Указу Президента України від 19 травня 2011 р.) свідчать про те, що міжнародні правові звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначалося, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 р.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на практиці (пункти 1,2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни навіть знаходили своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс США у ст. 2-319 та наступних закріплював умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма правовими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1974 р., розроблені Міжнародною торговою палатою. Відповідно до Указу Президента України "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України" від 4 жовтня 1994 р. , розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.

У комерційній практиці застосовуються Уніфіковані правила по інкасо у редакції 1995 р., Уніфіковані правила для договірних гарантій 1978 р., Правила регулювання договірних відносин 1979 р. та ін.

Законодавство України містить чіткі правила, відповідно до яких звичай визнається джерелом цивільного права. Наприклад, у ст. 7 за назвою "Звичай" Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. вказано, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Тут же зазначено: звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеними в певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

На необхідність застосування звичаїв вказують Принципи міжнародних комерційних договорів, які розроблені УНІДРУА. Звичай відповідно до Принципів, застосовується у разі, якщо він широко відомий, постійно дотримується сторонами, сторони домовилися про його застосування і зв'язані практикою, яку вони встановили у відносинах між собою.

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що ґрунтуються на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, у морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, наприклад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1995 р.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 р., Правил регулювання договірних відносин 1979 р.