Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 3. Реалізація державою її імунітету (аналіз практики застосування нормативно-правових актів)

Метою чинних нормативно-правових актів та нещодавно розробленої Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності є створення юридичних підстав для надання особам захисту та у зв'язку з цим унеможливлення для іноземної держави користуватися привілеями на підставі імунітету. Аналізуючи цивільну правосуб'єктність юридичних осіб, у тому числі тих, що є учасниками ТНК, адже саме ТНК переважно вступають у правовідносини з державами, у контексті суверенного імунітету держави через призму міжнародних договорів, можна вказати таке. Норми Брюссельської конвенції для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. та Додаткового протоколу до неї від 24 травня 1934 р. відтворюють принцип функціонального імунітету. Зокрема, Конвенція 1926 р. прирівнює режим державних торгових суден і вантажів, які належать цим державам, до режиму торгових суден і вантажів, що є у власності фізичних і юридичних осіб. Норми цієї Конвенції допускають арешт державних торгових суден і вантажів та звернення на них судового стягнення. Як Конвенція, так і Протокол до неї для з'ясування сфери дії їх норм як один з самостійних критеріїв використовують так звану некомерційність стосовно використання суден. Інший критерій - перелік суден, вилучений зі сфери дії Конвенції (ст. 3).

Особливе місце серед міжнародних договорів займає Європейська конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р. її особливість полягає у тому, що ця Конвенція вперше створила юридичні засади для уніфікації норм про імунітет держав від юрисдикції іншої держави, адже на її нормах ґрунтуються закони багатьох держав про імунітет. В юридичній літературі вказують і на іншу особливість зазначеної Конвенції, яка полягає у вирішенні нею проблем визнання і виконання судових рішень, постановлених проти іноземної держави. Конвенція містить також норми про забезпечувальні заходи (наприклад, ст. 23). Зазначене, а також наявність у Конвенції норм про форму й умови відмови іноземної держави від імунітету в судах іншої держави-учасниці; норм, що встановлюють види вимог та розгляду, стосовно яких імунітет іноземній державі не надається; процесуальних норм, зокрема, про вручення судових документів, норм факультативного характеру,- свідчить про комплексність цього міжнародного договору.

Конвенція містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомого майна, відшкодування шкоди та інші).

Суб'єктам права, які вступають у правовідносини з державою, особливо ТНК, завжди є вигідною відмова держави - сторони за контрактом з ТНК - від імунітетів, оскільки у випадках виникнення спору, він вирішуватиметься у належному (переважно судовому) порядку і його розгляд зумовить певні правові наслідки. Враховуючи норми Базельської конвенції, ТНК, укладаючи контракт з державою, досягає відмови держави від імунітету, якщо на момент укладення контракту існує міжнародна угода, відповідно до якої договірна держава зобов'язується визнавати юрисдикцію суду іншої договірної держави (тобто тієї, до якої належить згадана юридична особа) (пп. "а" ст. 2).

Контракт за участю ТНК і держави може містити ясно виражене положення (висловлене у письмовій формі) про невикористання державою імунітету від юрисдикції в суді іншої держави. Зазначене випливає з пп. "Б" ст. 2 Базельської конвенції.

Питання про імунітет держави може виникнути не тільки у зв'язку і під час укладення контракту між ТНК і приймаючою державою, але й стосовно виконання існуючих зобов'язань між ними. Транснаціональні корпорації вправі вимагати від приймаючої держави відмови від юрисдикційного імунітету в разі надання цією державою явно вираженої згоди на таку відмову після виникнення спору (пп. "с" ст. 2 Конвенції); а також якщо судовий розгляд стосується: 1) патенту на винахід, креслення чи промислової моделі, виробничого чи товарного знаку, фірмового найменування чи іншого аналогічного права, стосовно якого у державі - місці судового розгляду, була подана чи зареєстрована заявка, чи яке охороняється іншим чином і стосовно якого держава є заявником чи володільцем; 2) недотримання державою у державі, де відбувається судовий розгляд, згадуваного права, яке в ній охороняється і належить третій особі; 3) недотримання державою в державі - місці судового розгляду, авторського права, яке в ній охороняється і належить третій особі; 4) права використання назви фірми у державі, де відбувається судовий розгляд (ст. 8); 5) права держави на нерухоме майно, на володіння чи на користування таким нерухомим майном державою; чи зобов'язання, що покладається на державу або як на володільця права на нерухоме майно або як на володільця чи користувача цим нерухомим майном і якщо нерухоме майно знаходиться на території держави - місця судового розгляду (ст. 9 Конвенції) та в інших випадках, передбачених Конвенцією.

Суб'єкти права, застосовуючи норми Базельської конвенції 1972 р. у відносинах з приймаючою державою, а саме п. 1 ст. 12, у письмовій формі можуть підпорядкувати свої відносини з цивільних чи комерційних справ юрисдикції суду іноземної держави і приймаюча держава не зможе послатися на імунітет від юрисдикції у суді вказаної держави, якщо йдеться про юридичну дійсність чи тлумачення конвенції про арбітраж, його процедуру, відміну судового рішення, якщо конвенція про арбітраж не передбачає іншого.

Загалом статті 1-14 Конвенції передбачають випадки, в яких держава не користується імунітетом від юрисдикції у судах іншої держави. Зі ст. 15 Конвенції випливає, що неявка у цих випадках держави до суду не звільняє суд від розгляду справи.

В юридичній літературі звернено увагу на критерії розмежування дій держави, які призводять чи не призводять до набуття нею імунітету у відносинах з суб'єктами приватного права. Ними називаються: мета діяльності, її характер, природа діяльності, характер діяльності, який визначається її метою. Зазначена термінологія використовується також стосовно контрактів за участю держави. Вважаємо, що мова йде про правову природу діяльності держави чи контракту за її участю, а також про мету (цілі) таких діяльності чи контракту. Вважаємо також, що термін "характер" є рівнозначний терміну "природа". Для усунення нечіткості у з'ясуванні змісту цих термінів доцільніше використовувати термін "природа" замість "характер" стосовно термінів "діяльність" і "контракт". Тому правильним є висловлювання Г. К. Дмитрієвої про характер (природу) операції чи її мету як об'єктивні критерії, що найчастіше використовуються для розмежування діяльності держави як суверена і як приватної особи .

Правове значення мети діяльності чи угоди полягає у тому, що її встановлення дозволяє визначити імунітет як функціональний. Для з'ясування об'єктивних критеріїв, використовуваних для розмежування дій держави, вчинюваних dе jure imperii (пов'язані зі здійсненням суверенної влади) та dе jure gestionis (як приватна особа), слід звернутися до нормативно-правових актів та судової практики держав із зазначених питань. Йдеться про практику, яка передувала прийняттю актів про імунітет держави та її власності, а також про ту, що згодом була зумовлена застосуванням прийнятих норм. З них випливає необхідність прийняття до уваги такого критерію для розмежування видів імунітету як юридична природа діяльності особи чи юридична природа окремої угоди.

Для з'ясування об'єктивних критеріїв, використовуваних для розмежування дій держави як jure imperii та jure gestionis, слід звернутися й до міжнародних договорів. Як зазначалося, Брюссельська конвенція для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р. одним із самостійних критеріїв, використовуваних для з'ясування сфери дії їх норм називають "некомерційність" використання суден.

Базельська конвенція 1972 р. не вказує чітких критеріїв розмежування сфери дії її норм. Вона вказує не тільки на дії держави так званого комерційного характеру, але й взагалі на приватноправовий характер цих дій. Вирішення питання про невизнання імунітету залежить також від територіального зв'язку, що необхідний для встановлення юрисдикції держави. Про це свідчить п. 1 ст. 7 Конвенції, де вказано, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у суді іншої держави, якщо вона має на території держави, де відбувається судовий розгляд, бюро, агентство чи іншу установу, через які вона здійснює таким же чином, як і приватна особа, промислову, комерційну чи фінансову діяльність, і якщо судовий розгляд стосується цієї діяльності бюро, агентства чи установи.

Конвенція не визначає змісту понять "торговельний", "комерційний", "промисловий", "фінансовий" стосовно характеру дій чи угод.

Отже, міжнародні договори з питань імунітету держави містять різні критерії для розмежування дій держави як суверена і як приватної особи. Це означає, що критерії для розмежування видів імунітету різні й не завжди чіткі та визначені у цих же конвенціях.

Норми про визначення критерію розмежування дій держави чи контрактів за її участю можуть містити національні закони про імунітет держави та її власності. Наприклад, Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.) вказує, що торговельною може вважатися будь-яка діяльність - промислова, власне комерційна, фінансова, професійна,- за якої дії держави (а так само стосовно контрактів), не є виявом здійснення суверенної влади.

У США торговельний (комерційний) характер діяльності й торговельний (комерційний) контракт означає не тільки можливість їх здійснення як приватною особою, так і публічною, що піддається критиці юристами, але й інше. Наприклад, торговельним може вважатися контракт на поставку товарів чи надання послуг, будь-яка позика чи інша фінансова угода. У коментарях, які давалися у конгресі США при обговоренні проекту закону про імунітети іноземної держави, як приклад торговельного характеру діяльності та торговельних угод наводилися оренда іноземним урядом майна, його грошові позики, використання праці робітників, службовців чи агентів і зобов'язання держави перед ними .

У випадках встановлення наявності торговельного контракту, укладеного за участю держави, чи якщо діяльність держави кваліфікуватиметься як така, якій властивий торговельний характер,- імунітет державі не надається (держава не користується імунітетом).

Оскільки національне законодавство про імунітет держави та її майна не однакове, судова практика держав з наявністю, а тим більше, з відсутністю такого законодавства, є різною, слід звернути увагу на особливості визнання діяльності держави чи контрактів за її участю торговельними у їх практиці. Наприклад, у судовій практиці США виокремлюють так звані істотні контракти. Для них характерним є істотний зв'язок торговельної діяльності з СІНА, якщо ця діяльність має місце за її межами. Так, наприклад, у справі Gibbons v. Udaras па Gaetachta, описаній 1982 p., було встановлено наявність "істотного контракту", що мав зв'язок з США, через дві обставини: переговори про укладення контракту проводилися на території США; валютою контракту були долари США.

За Законом США "Про імунітети іноземної держави" 1976 р. для визначення торговельного характеру діяльності значення має також "прямий ефект" торговельної діяльності на території США. Теорія "прямого ефекту" виникла у контексті розвитку американського антитрастівського законодавства. її метою було досягнення співпраці з іноземними картелями та унеможливлення заподіяння збитків американському ринку внаслідок порушення ст. 1 Акту Шермана, де наводиться загальна характеристика контрактів, які слід вважати незаконними.

Теорія "прямого ефекту" торговельної діяльності на території США дозволяє пред'явлення позовів іноземними компаніями до третіх держав на території США. "Прямий ефект" торговельної діяльності на території США означає, наприклад, наявність США на торговельному ринку. Прикладом присутності США на торговельному ринку є справа Texas Trading and Milling Corporation v. Republic of Nigeria, 1981 p., в якій було встановлено факт отримання на території США грошей за виконання контракту.

Навпаки, в іншій справі - за позовом Саrеу, представника компанії РЕТСО з місцезнаходженням на Багамах, до Лівійської національної нафтової компанії, що належала уряду Лівії (1979 р.),- було встановлено відсутність США на торговельному ринку. Вона виявилася у надходженні до США очищеної нафти замість сирої. Тобто йшлося про отримання іншого продукту ніж той, який становив предмет контракту, а відтак і спору - сира нафта, що мала бути закуплена у Лівійської компанії.

В юридичній літературі справедливо зауважується, що законодавство про імунітети держав інших країн не використовує терміни "істотні контракти" і "прямий ефект" для визначення характеру діяльності суб'єкта права. А тому питання юрисдикції суди вирішують відповідно до норм цивільного процесуального законодавства.

Неоднаково у державах вирішується питання про надання імунітету £ зв'язку з позовами, які стосуються права власності на майно. Йдеться про майно держави, наприклад, США, Великобританії та майно установ, органів іноземної держави, що провадять комерційну діяльність у цих країнах. Так, норми Закону Великобританії 1978 р. дозволяють поширення юрисдикції цієї держави стосовно справ про певні категорії майна. Йдеться про майно померлих, душевнохворих чи осіб, неспроможних здійснювати свої цивільні права чи обов'язки. Норми Закону США поширюють юрисдикцію США на позови стосовно позовів про оспорювані права на нерухоме майно, з місцезнаходженням у СІНА (§ 1605-4 Закону 1976 р.).

Як уже було вказано у цій роботі, одним із критеріїв розмежування видів імунітету держав є природа діяльності суб'єкта права чи природа угоди. Більшість вчених, як наприклад, Л. Н. Шестаков , І. О. Хлєстова, Н. Г. Швидак, Р. Доннер (R. Donner), Г. Фокс (H. Fox), аналізуючи національні акти про імунітет держави та відповідну судову практику, з'ясовують переважну залежність надання імунітету саме від юридичної природи діяльності або окремої угоди, а не від їх мети. Так, Закони Великобританії, Пакистану, Сінгапуру визначають поняття "торговельна угода", перелічуючи ці угоди. Відповідно до п. З § 5 Ордонансу про імунітет держави (Пакистан, 1981 р.), п. З § 3 Акта про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.), п. З § 5 Акта про імунітет держави (Сінгапур, 1979 р.) "торговою угодою" вважають: а) контракти про поставку товарів чи надання послуг; б) договори позики чи інші угоди фінансового характеру, гарантії чи поручительство; в) угоди чи діяльність торговельного, промислового, фінансового, професійного чи схожого характеру, в яку держава вступає чи з якою держава пов'язана іншим чином, ніж при здійсненні суверенних функцій. Акт, що надає імунітет державі у канадських судах (Канада, 1982 р.) та Закон США "Про імунітети іноземної держави" (1976 р.) визначають в загальному поняття "торгова діяльність". Норми цих актів сформульовані таким чином, щоб можна було зробити висновок про юридичну природу угоди чи діяльності. Тому в справі Eckert International, Inc. v. Government of Sovereign Democratic Republic of Fiji, що розглядав Окружний суд США 1993 р., договір, укладений американською корпорацією "Екерт Інтернешнл" з урядом Фіджі кваліфікувався як комерційний за своєю природою, тобто як "приватний акт", а значить Фіджі не було надано державний імунітет від юрисдикції судів США. У правовій літературі вказано, що у Законі США 1976 р. про імунітети іноземної держави немає чіткого розмежування між "публічними актами" держави, що здійснюються у межах суверенних повноважень і "приватними актами" держави як учасника ринкових відносин. Однак із Закону випливає, що перевагу слід надавати характеру договору , а не його меті. Договір, що передбачав надання американською корпорацією консультаційних послуг і послуг зв'язку з пресою у Вашингтоні, був визнаний звичайним договором на надання консультаційних послуг. Отже, держави як сторони таких договорів, не можуть користуватися імунітетом стосовно позовів з цих договорів. Тому, вважаючи, що держава займається торговельною діяльністю, суд не надав їй імунітету.

Суди США ще до прийняття Закону про імунітети іноземної держави, виробили систему, за допомогою якої визначали належність актів до jure imperii. Рішення у справі Victory Transport Inc. v. Comissaria General de Abastecimientos y Transport (1964 p.) стало основним у цій сфері. Обставини справи свідчили про те, що Генеральний комісаріат Іспанії (відділення іспанського Міністерства торгівлі) зафрахтував у фірми Victory Transport судно для перевезення партій пшениці в іспанські порти. Згодом іспанська сторона порушила умови контракту. Апеляційний суд, який розглядав спір, вказав, що пред'явлення позову до відділення іспанського Міністерства торгівлі не випливає з актів jure imperii. В іншій справі -Bihring International v. Imperial Iranian Air Forces - федеральний районний суд (Нью-Джерсі) також вказав, що торговельний характер діяльності повинен визначатися не відсиланням до мети такої діяльності, а враховуючи її природу. Оскільки іранські повітряні сили Ісламської Республіки - наступники імперських іранських повітряних сил, проводили торговельну діяльність на території США, вони відмовились від імунітету.

Визначаючи характер діяльності (зокрема, природу), американські суди керуються вказівками з Доповіді Конгресу, яка була присвячена історії прийняття закону США. Серед цих вказівок зазначено, що торговельними актами є ті акти, які можуть вчиняти приватні особи. Справедливо звернути увагу на те, що така теза давно піддавалася критиці. У зв'язку з наявністю такої критики, знову звертаються до встановлення характеру діяльності чи угоди як торговельних, які пов'язані з використанням природних ресурсів. Адже контроль над природними ресурсами ґрунтується на суверенітеті держав, що вказано, зокрема, у ст. 2 Хартії 1974 р. У вказаній Доповіді звернено увагу на невтручання у ті сфери, які могли б торкнутись чуттєвих сторін діяльності інших держав. Тому у справі International Association Machinists and Aerospace Workers v. Organization of the Petrolium Exporting Countries (OPEC) (1978 p.) федеральний районний суд (Каліфорнія) постановив, що діяльність країн - членів ОПЕК, спрямована на встановлення контролю над природними ресурсами держави, ґрунтується на її суверенітеті і не є торговою діяльністю.

Водночас судовій практиці США відомі випадки, коли суд, вирішуючи питання про надання імунітету державі у спорах, що стосувалися контролю над природними ресурсами, брав до уваги мету угоди, внаслідок чого державі надавався імунітет від позовів, які пред'являлися внаслідок виникнення спору. Однак вищестоящий суд відміняв рішення попереднього, наводячи інші аргументи. Наприклад, у справі Pemex (1982 р.) по спору, який виник у зв'язку з бурінням континентального шельфу у Мексиканській затоці, відповідач - мексиканська державна нафтова корпорація Pemex, вимагав надання імунітету, що й було зроблено судом першої інстанції. Суд вказав, що розробка і продаж природних ресурсів на світовому ринку є урядовою діяльністю. На противагу цьому, суд другої інстанції відмовив у наданні державній корпорації імунітету, зауваживши, що буріння морського дна є актом jure imperii не більше, ніж будівництво споруди посольства.

Схожою є й ситуація стосовно вирішення питання про надання імунітету у справі американської компанії MOL Inc. v. The People's Republic of Bangladesh (1984 p.). Спір виник з ліцензійної угоди, відповідно до якої уряд Республіки Бангладеш надав американській компанії право на відлов мавп резус макак у Бангладеш та їх експорт і використання у медичних цілях. Оскільки компанія використовувала предмет договору не за призначенням, Бангладеш розірвав його. Компанія MOL пред'явила позов до американського суду. Апеляційний суд вказав, що відміна ліцензійної угоди була суверенним актом, оскільки Бангладеш уклала угоду, яку міг вчинити тільки суверен, оскільки угода торкається права Бангладеш регулювати природні ресурси. Тому апеляційний суд надав Бангладеш імунітет від позову. Однак згодом Верховний суд СІНА відмінив це рішення, вважаючи, що апеляційний суд прийняв до уваги мету угоди.

Таким чином, у здавалося б схожих практичних ситуаціях тлумачення дій державної корпорації є діаметрально протилежними. Тому можна зробити висновок про те, що судова практика підтверджує необхідність розмежування актів jure imperii та актів jure gestionis, а також необхідність керуватися природою угоди, а не її метою, зокрема, метою державної діяльності (справа The I Cong-resso del Partido за позовом чилійської компанії IANSA до кубинської організації Cubazucar про невиконання контракту на поставку цукру). Незважаючи на різні погляди суддів стосовно вирішення цієї справи до уваги бралася кваліфікація дій уряду Куби, з яким позивач хоч і не укладав угоди, проте також пред'явив до нього позов, що був кваліфікований як позов з недоговірного зобов'язання (делікту). Вантаж (партії цукру) не було доставлено через дії уряду, які кваліфікувалися як акти jure imperii. Йдеться про розірвання урядом Куби дипломатичних відносин з Чилі, невикористання чилійських авуарів, накладання арешту на чилійську власність, що було спричинено військовим переворотом у Чилі 11 вересня 1973 р. Наслідком став також наказ уряду Куби, відповідно до якого судно "Marbles islands" не доставило вантаж (цукор) за призначенням, а судно "Playa Larga" відмовилось від розвантаження (обидва були зафрахтовані кубинською організацією MAMBISA). Враховуючи це, на думку одного з суддів, Республіка Куба могла вимагати імунітет. На думку цього ж судді, імунітет від розгляду стосовно вимог, пов'язаних з порушенням норм міжнародного права, зокрема, конфіскації без належної компенсації, надати неможливо.

Отже, ТНК, вступаючи у відносини з іноземною державою, повинні зважати на її законодавство й судову практику, яка ґрунтується на ній, стосовно підстав надання їй імунітету. Слід мати на увазі відсутність одноманітної судової практики з цього питання. Водночас можна стверджувати, що суди переважно з'ясовують характер дій чи угоди. Мета угоди тільки зрідка є підставою для вирішення питання про надання імунітету.

Імунітет не надається, якщо встановлено торговельний характер діяльності суб'єкта, тобто презюмується можливість її проведення приватною особою. Питання про надання імунітету у справах, в яких йдеться про контроль над природними ресурсами, іноді вирішується з врахуванням мети угоди.

Перспективи розвитку правовідносин ТНК з іноземними державами у контексті їх суверенного імунітету вбачаються у широкому розповсюдженні теорії функціонального імунітету. Про це свідчать згадувані закони держав, а також Європейська конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р., судова практика багатьох держав, в яких немає відповідного національного законодавства (Австрії, Барбадосу, Бельгії, Данії, Греції, Італії, Норвегії, Сурінаму, Фінляндії, Франції, ФРН, Швейцарії та інших). Саме на теорії функціонального імунітету держав базуються проекти Організації Американських Держав, громадських міжнародних організацій, як то Асоціації міжнародного права, які становлять спроби кодифікації норм стосовно імунітету іноземних держав.

Пропонована до приєднання Конвенція ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності від 2 грудня 2004 р. має в основі теорію функціонального імунітету. Не описуючи усієї Конвенції, все ж слід зазначити, що вона містить перелік випадків, у яких іноземна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції іншої держави при розгляді комерційного спору. При цьому використовується термін "комерційний" стосовно характеру угоди. У п. 2 ст. 2 Конвенції містяться два критерії, які використовуються для встановлення комерційного характеру. Насамперед, слід враховувати природу контракту чи угоди. Потім слід враховувати мету: а) якщо сторони домовилися про це; б) якщо відповідно до практики держави суду ця мета мас стосунок до визначення некомерційного характеру цього контракту чи угоди. Тобто, як правильно зазначає І. О. Хлєстова, укладаючи комерційну угоду, держава має зазначити у ній положення про те, що характер угоди визначається з врахуванням її мети. Вчений вказує, що використання критерію "мста угоди" дозволяє державі захистити свої національні інтереси у випадках, якщо угода укладається в інтересах держави. Так, закупівля іноземною державою медикаментів для боротьби з поширенням епізоотії ящура буде вважатися цивільно-правовою угодою для здійснення суверенної влади.

Отже, Конвенція пропонує чіткі критерії для встановлення комерційного характеру угоди, які застосовуються у певній послідовності. Поняття "характер угоди" чи "характер контракту" охоплюють їх природу, а також мету.

Крім зазначеного, Конвенція містить й інші положення, які привертають увагу. Так, у додатку до Конвенції роз'яснено, що поняття "утворення" у п. "с" ст. 19 Конвенції означає державу як незалежний суб'єкт права, складову частину Федеративної держави, підрозділу держави, її установу чи інституцію чи інше утворення, яке користується незалежною правосуб'єктністю.

Порівнюючи вказане правило з чинними нині нормами права, пропонована до приєднання Конвенція містить визначення суб'єкта права, яке є державою чи діє як держава. Таке визначення спрощує з'ясування змісту правосуб'єктності держави та утворень, які діють як держава.