Міжнародне публічне право - Репецький В. М. - 6.3. Міжнародний звичай

Існуючу міжнародно-правову систему неможливо уявити без міжнародного звичаю не лише через те, що в сучасному міжнародному праві багато галузей та інститутів складаються частково або повністю зі звичаєвих норм, а й тому, що продовжують виникати нові норми звичаєвого права у тих сферах, де через різні причини неможливе договірне врегулювання.

Немає єдиної думки щодо цілісності системи звичаєвих норму міжнародному праві. Такий стан у доктрині міжнародного права зумовлений різними підходами авторів до змісту юридичної природи та порядку формування міжнародно-правового звичаю.

Особливість міжнародного звичаю як джерела міжнародного права полягає у тому, що, порівняно з міжнародним договором, у ньому набагато складніше провести відмінність між правотворчою процедурою і нормативним результатом. У той час як договір, що виникає у рамках формальних переговорів, існує у вигляді нормативного акта, відповідно звичай створюється практикою держав і функціонує у вигляді норми, яка закріплює цю практику.

Формулювання звичаю, яке подано у ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, підтверджує визнання міжнародного звичаю одним із основних джерел міжнародного права. Крім цього, ст. 38 вказує на згоду всіх членів міжнародного співтовариства щодо основних елементів, наявність котрих є необхідна для констатації звичаєвих норм міжнародного права. Отже, йдеться про наявність, з одного боку, практики, а з іншого - визнання цієї практики у вигляді правової норми.

Практика держав, яка формує міжнародний звичай, складається внаслідок взаємодії домагань, які висувають держави у міжнародній сфері, та є результатом їх міжнародно-правової позиції з конкретних проблем, а також їх активної чи пасивної реакції на ці домагання з боку інших держав. Висунення таких правових домагань відбувається у формі конкретних дій, односторонніх чи багатосторонніх актів чи заяв держав. Узгодження позицій держав при цьому є значно меншим, ніж при договірному нормоутворенні. У процесі міжнародного звичаєвого нормотворення узгодження волі держав щодо змісту правила поведінки і визнання цього правила як міжнародно-правової норми досягається в рамках процедури, яку умовно можна назвати "неформальним консенсусом", котрий має місце у практиці держав усього міжнародного співробітництва. На відміну від угоди, котра призводить до виникнення договірних норм і є наслідком узгодження волі держав, згода або погодження, котрі містяться в основі звичаю, є результатом не узгодження волі, а збігу думок і переконань держав. За допомогою конкретних дій, заяв чи інших актів, які використовуються у міждержавній практиці, держави свідомо та цілеспрямовано можуть впливати на процес формування загального міжнародного права.

Від міжнародного звичаю необхідно відрізняти міжнародну звичку як правило поведінки держав, що використовується ними у взаємовідносинах, стосовно якого вони не визнають обов'язкової юридичної сили. Порушення міжнародної звички варто розглядати лише як недружній акт. До міжнародних звичок відносять, наприклад, правила міжнародної ввічливості ("comitas gentium"), зокрема, правила дипломатичного етикету чи дипломатичного протоколу.

У сучасному міжнародному праві потрібно виокремити два види звичаєвих норм. Перші - неписане правило, що склалося у практиці, за яким суб'єкти визнають юридичну силу. Інші також вважають неписаними, однак створюють їх не внаслідок тривалої практики, а через визнання декількох або навіть одного попереднього акту.

Оскільки для звичаю здебільшого характерна відносна нечіткість нормативного змісту, відповідно, застосування звичаєвих норм на практиці супроводжується низкою проблем. Вони виникають і при визначенні сфери застосування норм договору, що виражають через процедуру ратифікації, тоді як застосування норм звичаєвого права ґрунтується на мовчазних формах згоди держав. Усе це в кінцевому підсумку веде до спорів стосовно їх обов'язковості для конкретних держав.

Особливість звичаю як форми існування правових норм полягає втому, що, порівняно з договірними нормами, звичай не має офіційного письмового формулювання. Однак це зовсім не означає, що звичаєві норми не можуть мати письмової форми. Прикладом цього є Гаазькі конвенції про закони і звичаї ведення війни 1907 р., положення яких є, з одного боку, договірним правом для держав, котрі підписали і взяли на себе зобов'язання виконувати їх, а з другого - звичаєвим правом для держав, що не є стороною цих конвенцій, але завдяки загальному визнанню дотримуються їх у своїй практиці як юридично обов'язкових. Як показує міжнародна практика, у відповідних сферах, де через ті чи інші причини відсутнє договірне регулювання, незамінним інструментом стає міжнародний звичай. Його здатність упродовж короткого часу приводити до виникнення правових норм у нових сферах міжнародних відносин до того, як держави дійдуть згоди у вигляді окремого договору, надає цьому джерелу міжнародного права важливу стабілізуючу та регулюючу роль.

Звичаєві норми міжнародного права, на думку Г. Кельзена, створюють не "загальною згодою членів міжнародного співтовариства, а тривалою практикою переважної кількості держав, котрі стосовно їх сили, культури і т. д. мають відповідне значення". Безумовно, з огляду сучасної доктрини міжнародного права думка Г. Кельзена є дещо помилковою, оскільки в сучасних умовах звичаєва норма міжнародного права може бути створена практикою незначної кількості держав (з космічного права), але може бути визнана як правова норма всіма державами. Необхідно зазначити, що міжнародний звичай, як правило, призводить до меншого рівня узгодженості позицій держав порівняно з договірним нормоутворенням.

Здебільшого міжнародний звичай веде до створення норм універсального характеру. Він виступає первинним джерелом регулювання у тих випадках, коли через певні обставини держави взагалі не закріплюють свої зобов'язання у зазначеній сфері відносин у договірній формі. При наявності кодифікації у вигляді конвенції звичай продовжує бути джерелом правового регулювання взаємних відносин держав, котрі не є її учасниками, у відносинах цих держав з учасниками конвенції.

Стосовно практики держав, яка веде до створення звичаєвої норми міжнародного права, необхідно зауважити, що вона може проявлятися не лише в позитивних діях держав, айв утриманні від дій.

Оскільки звичай формується у практиці держав, то природно виникає запитання щодо тривалості практики, яка необхідна для того, щоб з'явилася норма. Загалом ця обставина ніколи не відігравала вирішального значення, хоча й надавала звичаю додаткового авторитету. А тому, коли йдеться про звичаї, то не тривалість, а розумність їх існування повинна слугувати визначальним фактором. Час, який необхідний для створення звичаю, залежить від конкретних обставин і може змінюватися.

Що ж до практики Міжнародного суду ООН з цього питання, то вона була досить чітко викладена у рішенні Суду у справі про континентальний шельф Північного моря у 1969 р. Зокрема, в рішенні Суду зазначалося, що "короткий період часу не є обов'язковим або сам по собі перешкодою для утворення нової норми міжнародного звичаєвого права".

Нині склався дещо спрощений порядок прийняття таких норм. Вів е простішим порівняно з порядком укладення договорів. Значно спрощена процедура вираження згоди зі звичаєвою нормою, де вирішальну роль відіграє мовчазна згода та відсутність протесту. Це означає, що держава може бути зв'язана звичаєвою нормою, незважаючи на те, що вона ніколи не висловлювала з нею згоди.

Разом із тим, необхідно зазначити, що процедура прийняття звичаєвих норм загального міжнародного права йде шляхом спрощення, тоді як сама процедура вираження незгоди ускладнюється. Так, якщо окрема держава не згідна зі звичаєвою нормою, котру приймає більшість, відповідно, вона повинна наполегливо та послідовно висловлювати свій протест. Такі підвищені вимоги, котрі висувають до вираження незгоди щодо норми загального міжнародного права, яка формується, засвідчують підвищення ролі й авторитету процесу створення таких норм за волею більшості держав.

Необхідно також наголосити на тому, що звичаєва норма не є обов'язковою для суб'єкта, який її визнав щодо дій чи фактів, які мали місце до набуття нею чинності, або стосовно будь-якої ситуації, котра перестала існувати до цього часу.

Припинення звичаєвої норми загального міжнародного права можливе зі згоди міжнародного співтовариства загалом. Причому застереження до звичаєвої норми міжнародного права не допускаються.

Таким чином, деякі особливості міжнародного звичаю, такі, як: здатність заповнювати прогалини у договірному праві, зв'язувати більшість держав міжнародного співтовариства, здатність до змін у міру потреб суспільства і практики держав, дозволяє зробити висновок про те, що міжнародний звичай ніколи не може повністю бути замінений міжнародним договором. Велике значення міжнародного звичаю в тому, що головною формою існування основних принципів сучасного міжнародного права є саме звичай. Очевидно, недоречним було б ставити питання про абсолютний примат міжнародного договору або міжнародного звичаю. Адже як і міжнародний договір, так і міжнародний звичай є лише різними формами однієї суті, угодою суб'єктів міжнародного права. Міжнародний договір і міжнародний звичай наділені єдиною юридичною силою, у них загальна правова природа і єдина функція. Вони не суперечать один одному, а знаходяться у взаємодії.