Науково-практичний коментар Кодексу України про адміністративні правопорушення - Пєтков С.В. - 4. Проблемні питання застосування законодавства

4.1. Суб'єкт правопорушення

Хто може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за названий вид правопорушення? Чи є реалізатор, котрий працює на приватного підприємця (якому вся контрафактна продукція належить на праві приватної власності), суб'єктом правопорушення?

Із проаналізованих справ вбачається, що суди неоднаково вирішують ці питання. У деяких областях представники МВС, ДНІ та Департаменту оформлюють протоколи про адміністративне правопорушення щодо реалізаторів контрафактної продукції, у яких вилучають (для експертизи) всю наявну на торговому місці продукцію, а суди потім постановлюють рішення про накладення стягнення на реалізаторів у виді штрафу із конфіскацією вилученої контрафактної продукції. Проте інші суди звільняють реалізаторів від адміністративної відповідальності, мотивуючи це тим, що останні не є суб'єктом правопорушення. У випадках, коли контрафактна продукція належала приватним підприємцям, а їх продаж здійснювали реалізатори, представники МВС, ДП1 та Департаменту складали протоколи щодо приватних підприємців, у яких одночасно з реалізаторами брали пояснення, вилучали копії документів про право займатися підприємницькою діяльністю, трудові угоди з реалізаторами тощо. Однак траплялися і випадки, коли протокол складали щодо приватного підприємця, тоді як контрафактна продукція належала реалізатору.

Так, Ленінський районний суд м. Вінниці 18 листопада 2003 р. розглянув справу і притягнув до адміністративної відповідальності приватного підприємця Б. за ст. 164 КпАП (частину статті у рішенні не зазначено). На торговому місці, яке належало Б., реалізатор С. розповсюджувала контрафактну продукцію (протокол від 10 жовтня 2003 р., акт контрольної перевірки від 27 вересня 2003 р.). Суд постановив накласти на Б. адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією восьми відеокасет. Проте із матеріалів справи вбачається, що вилучені контрафактні примірники належать реалізатору С.

Представники МВС, які під час контрольної перевірки зафіксували незаконне розповсюдження контрафактних примірників, з'ясували, що продаж останніх здійснювала реалізатор С, а не Б., але протокол про адміністративне правопорушення оформили щодо підприємця Б., у якої взяли пояснення. У поясненнях Б. зазначила, що вісім вилучених відеокасет належать реалізатору С, яка підтвердила це у своїх поясненнях. Це приклад неправильно встановленого суб'єкта правопорушення.

Трапляються випадки, коли приватний підприємець одночасно займається і продажем контрафактної продукції.

Наприклад. 27 жовтня 2003 р. Київський районний суд м. Одеси розглянув справу про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця Т., котрий розповсюджував аудіовізуальну продукцію без контрольних марок. Суд постановив притягнути Т. до адміністративної відповідальності і накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 200 грн. без конфіскації контрафактної продукції, хоча із матеріалів справи вбачається, що за фактом правопорушення були вилучені 781 компакт-диск та 258 аудіокасет, не маркованих контрольними марками. Таке рішення не можна вважати правомірним.

По-іншому вирішена справа про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця М., яку 20 березня 2003 р. розглянув суддя Личаківського районного суду м. Львова. М. за місцем реєстрації торговельної точки 26 лютого 2003 р. здійснювала продаж компакт-дисків із фонограмами, упаковки яких не марковані контрольними марками. Суддя постановив притягнути М. до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КпАП, накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. та конфіскувати і знищити 49 компакт-дисків. Така практика є правильною.

У більшості справ протоколи складалися щодо осіб, які безпосередньо здійснювали торгівлю контрафактними примірниками і були притягнуті до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КпАП.

Деякі судді помилково вважають суб'єктом цього виду правопорушень виключно приватних підприємців, посилаючись на Закон № 1587-ІІІ. Але у ст. 4 зазначеного Закону наведено лише перелік осіб, які мають право на отримання контрольних марок, і всі вони є суб'єктами підприємницької діяльності. Тому правильним треба вважати такий підхід, коли до відповідальності притягуються і реалізатор, і суб'єкт підприємницької діяльності (власник, орендар торговельної точки, кіоску, відділу магазину тощо), якщо він організував незаконне розповсюдження. У разі коли правопорушення вчинив реалізатор, якому на праві власності належить контрафактна продукція, адміністративні матеріали мають готуватися щодо нього.

Для попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності має встановлюватися та притягуватися до адміністративної відповідальності насамперед організатор незаконного розповсюдження контрафактної продукції (приватний підприємець тощо). А разом із ним і реалізатор, який продавав таку продукцію. Тобто мають бути оформлені два протоколи про адміністративне правопорушення: щодо організатора незаконних дій і реалізатора, але розглядати обидві справи суд повинен в одному провадженні.

4.2. Прокат примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних

Статтею 164 , як зазначалося вище, КпАП було доповнено згідно із Законом № 1587-ІІІ, у ст. 2 якого дано визначення розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних як введення в обіг шляхом їх продажу чи іншої передачі права власності.

Узагальнення засвідчило, що в разі незаконного розповсюдження примірників шляхом їх продажу у суддів не виникало проблем із розглядом справ цієї категорії. Однак іноді під розповсюдженням шляхом іншої передачі права власності судді розуміли прокат. Це не є правильним, оскільки при прокаті не відбувається передачі права власності.

Надання у прокат необхідно визначати як незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності у разі відсутності дозволу від суб'єкта авторських і суміжних прав, а також коли продукція, яка надається у прокат, є контрафактною, що є порушенням майнових прав автора на такий об'єкт права інтелектуальної власності (ст. 15 Закону № 3792-ХІІ) і становить склад правопорушення, адміністративна відповідальність за яке передбачена ст. 512 КпАП, і лише такий підхід слід вважати правильним.

У ст. 164 КпАП не передбачено відповідальності за розповсюдження примірників аудіовізуальних творів шляхом надання їх у прокат, а також за зберігання примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, не маркованих контрольними марками або маркованих, але таких, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника або мають номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

Правильною є практика вирішення справ такої категорії в сулах Львівської області.

Наприклад, протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 512 КпАП оформлено щодо приватного підприємця Ш. 7 серпня 2003 р. оперуповноваженим ВМС у м. Львові за фактом виявлення в пункті прокату, який їй належить, відеопродукції відеокасети із записом фільму "8 женщин" без контрольної марки. 26 серпня 2003 р. справу розглянув суддя Франківського районного суду м. Львова, зазначивши у постанові, що "зафіксовано незаконне використання примірників аудіотворів, які згідно з висновком експертизи від 10 липня 2003 р. № 1925 є контрафактною продукцією, а це є ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КпАП". Суд постановив застосувати стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією вилученої продукції.

Районний суд правильно визначив прокат як незаконне використання і притягнув Ш. до адміністративної відповідальності за ознаками ст. 51 КпАП, оскільки при наданні у прокат примірників відеокасет без дозволу фірм - суб'єктів авторського і суміжних прав, які мають відповідний дозвіл на відтворення, прокат та розповсюдження, Ш. згідно зі ст. 15 Закону № 3792-ХІІ порушила майнові права на використання об'єкта права інтелектуальної власності шляхом здавання його у прокат.

Статтею 1649 КпАП передбачено адміністративну відповідальність за розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності (шляхом продажу або іншої передачі права власності, але не шляхом прокату). При наданні у прокат не відбувається передачі права власності, передається на визначений термін тільки правоможність користування об'єктом.

Що стосується інших шляхів передачі права інтелектуальної власності, наприклад дарування, міни, то таких справ у провадженні судів не було.

4.3. Звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення

Відповідно до ст. 22 КпАП передбачена можливість звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення. Суддя, вирішуючи справу, за наявності матеріалів, відповідно до яких правопорушення можна вважати малозначним, може звільнити правопорушника від адміністративної відповідальності та обмежитись усним зауваженням. У 2005 р. за малозначністю вчиненого правопорушення було звільнено 258 осіб у справах про правопорушення, склад якого передбачений ст. 1649 КпАП, та 57 осіб ст. 51 КпАП.

Стаття 22 КпАП є загальною і не містить визначення поняття "малозначність правопорушення", а також ознак, за якими правопорушення слід вважати малозначним. Проведене узагальнення засвідчило, що судді неоднаково розуміють малозначність правопорушення і за критерій в основному беруть кількість виявлених контрафактних примірників. Яку їх кількість вважати малозначною, а яку значною, судді оцінюють у кожному випадку на власний розсуд: в одних справах наявність 300 контрафактних компакт-дисків вважають малозначним правопорушенням, а в інших два диски значним.

Так, суддя Знам'янського міського суду Кіровоградської області 23 жовтня 2003 р. закрив справу за малозначністю правопорушення (ч. 1 ст. 1649 КпАП), вчиненого Л. Суд визнав наявність 320 аудіокасет і 54 компакт-дисків із музичною фонограмою без контрольних марок малозначним правопорушенням і закрив справу, звільнивши Л. від адміністративної відповідальності.

У деяких областях для закриття справи за малозначністю судді крім кількості контрафактних примірників враховують також їх вартість та обставини, за яких особа розповсюджувала примірники, її ставлення до вчиненого, дані, що характеризують особу, тощо (ст. 34 КпАП).

Наприклад, Деснянський районний суд м. Чернігова як критерій малозначності визнав тяжке матеріальне становище правопорушника, повне визнання останнім вини, щире каяття і звільнив Н., які/й 14 січня 2003 р. здійснював продаж аудіокасет без контрольних марок (вилучено 208 таких касет), від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КпАП, а вилучені касети постановив повернути власнику.

У судах інших областей України спостерігається аналогічна практика.

Так. Овруцький районний суд Житомирської області звільнив від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення В., який продавав аудіокасети без контрольних марок (вилучено 107 аудіокасет). Суд мотивував рішення тим, що правопорушник не усвідомлював, що його дії протизаконні, тяжких наслідків від його дій не настало, крім того, В. має на утриманні двох неповнолітніх дітей, які хворіють.

Із наведеного вище випливає, що судді застосовують пом'якшуючі обставини як критерій і підставу для звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю. Такий підхід є неправильним.

Малозначним адміністративним правопорушенням слід вважати таке, коли разом з іншими обставинами враховується, що мінімальна санкція, передбачена у статті, перевищує розмір шкоди, спричиненої адміністративним правопорушенням. Отже, якщо сума грошей, які отримав (міг би отримати) правопорушник при продажу контрафактної продукції, не перевищує суми мінімального штрафу (передбаченого за правопорушення), то правопорушення можна визнати малозначним. Така норма закріплена, наприклад, у КпАП Казахстану. Аналогічний підхід слід започаткувати і в практиці судів України.

4.4. Строки накладення адміністративного стягнення

Відповідно до ст. 38 КпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а за триваючого правопорушення два місяці з дня його виявлення. У разі закриття кримінальної справи або відмови в її порушенні, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення стягнення може бути накладено не пізніше ніж через місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або про її закриття.

Із проаналізованих справ вбачається, що судді правильно розраховують двомісячний строк у випадках, у яких не йшлося про порушення кримінальної справи. Неоднакова практика спостерігається у разі розгляду справи про адміністративне правопорушення після проведення оперативно-розшукових заходів за результатами перевірки діяльності суб'єктів підприємницької діяльності з метою виявити наявність у діях особи складу злочину. Як правило, здійснення таких оперативно-розшукових заходів затягується на строк до 36 місяців. За результатами такої роботи у разі відсутності ознак злочину виноситься постанова про відмову в порушенні кримінальної справи. 1 судді відповідно до ч. 2 ст. 38 КпАП починають відлік місячного строку саме від дати цієї постанови, не беручи до уваги ч. 1 ст. 38 КпАП, де наголошується, що адміністративне стягнення може бути накладено лише у разі, коли від дня вчинення правопорушення пройшло не більше ніж два місяці.

Так, при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця О. Гагарінський районний суд м. Севастополя встановив, що в двох належних О. торговельних точках (відділі магазину і кіоску) здійснювався продаж аудіо -, відеокасет та аудіокомпакт-дисків без контрольних марок за відсутності дозволу на розповсюдження від фірм "Ета Music International Services LTD" ("EMIMS", м. Лондон, Англія); "Universal International Music В. V." (Нідерланди), яким належать авторські та суміжні права на записані музичні твори. Крім того, були порушені права українських фірм: ТОВ "Комп Мюзік" та ПП "Юкрейніен Рекордс" (обидві м. Київ), яким належать виключні права на розповсюдження компакт-дисків а записаними творами. Представники МВС дії О. кваліфікували за ч. 1 ст. 1649 КпАП. Районний суд установив, що факт правопорушення зафіксовано 10 січня 2003 p., коли в результаті проведеної контрольної закупівлі було виявлено та вилучено 625 аудіокасет, п'ять відеокасет і 317 аудіокомпакт-дисків без контрольних марок. О. у поясненнях зазначив, що всю продукцію він закупив у м. Києві на ринку "Петрівка". Під час розгляду справи в суді було підтверджено, що правопорушник лише розповсюджував контрафактну продукцію у належних йому торговельних точках. Постанова про відмову порушити кримінальну справу датована 13 червня 2003 р., а суд розглянув справу 26 червня 2003 р. і постановив накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. Тобто суддя розглянув справу як таку, провадження в якій здійснювалося в межах встановленого строку.

Ще одним із недоліків у цій справі є те, що ні представники МВС, ні суд не повідомили українських суб'єктів (фірми - представники), які мають виключні права на розповсюдження аудіовізуальної продукції на території України, про порушення цих прав. Крім того, у постанові суду не зазначено, які дії мають бути виконані з вилученою продукцією. Вбачається, що вся вона була повернена О., оскільки у постанові виконавчої служби йдеться тільки про адміністративне стягнення у виді штрафу.

Іноді судді неправильно визначають строк притягнення до адміністративної відповідальності навіть у тих випадках, коли у матеріалах перевірки не йшлося про порушення кримінальної справи.

Так, 3 квітня 2003 р. суддя Київського районного суду м. Одеси, розглянувши матеріали справи про притягнення М. до адміністративної відповідальності за ст. 51' КпАП (протокол про адміністративне правопорушення складено І квітня 2003 р. за результатами перевірки, проведеної представником МВС в Одеській області 22 листопада 2002 р. у приміщенні комп'ютерного клубу, де було вилучено п'ять системних блоків, вінчестер і три компакт-диски), постановив притягнути правопорушника до адміністративної відповідальності та застосувати стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією жорсткого диска.

Таке рішення не можна вважати правомірним, оскільки від дати фіксування правопорушення до розгляду справи у суді минуло понад чотири місяці. Причиною порушення строків було безпідставне затягування адміністративного розслідування. Відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП провадження у справі необхідно було закрити, звільнивши М. від адміністративної відповідальності.

Неправомірно постановлене рішення і в іншій справі: 3 жовтня 2003 р. суддя Рівненського міського суду розглянув матеріали справи про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 51 КпАП щодо М., який 16 липня 2003 р. здійснював продаж контрафактної продукції без контрольних марок (протокол про адміністративне правопорушення від 21 липня 2003 р.), і постановив закрити справу за малозначністю вчиненого правопорушення, звільнивши М. від адміністративної відповідальності з оголошенням усного зауваження, хоча мав закрити у зв'язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП у разі пропущення двомісячного терміну (який рахується від зафіксованої у протоколі дати вчинення правопорушення) провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю. І лише така практика є правильною.

4.5. Конфіскація контрафактної продукції

Проведене узагальнення засвідчило, що судді неоднаково вирішують питання про вилучену продукцію в разі пропущення двомісячного строку.

Так, із матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця 3., яку 7 липня 2003 р. розглянув Первомайський міський суд Луганської області, вбачається, що 26 березня 2003 р. вона розповсюджувала аудіокасети та компакт-диски (вилучено 327 аудіокасет та 291 компакт-диск), не марковані контрольними марками. На підставі ч. 2 ст. 38 та п. 7 ст. 247 КпАП суд правомірно постановив справу закрити, а вилучені аудіокасети та компакт-диски повернути 3., оскільки за таких обставин адміністративне стягнення не може бути накладено.

У іншому випадку, незважаючи на закінчення двомісячного строку, суддя Шевченківського районного суду м. Києва 22 червня 2003 р. постановив провадження у справі щодо П. за ч. 1 ст. 1649 КпАП закрити у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення (акт контрольної перевірки торговельного місця, що належить приватному підприємцю Л., від 8 квітня 2003р.) та знищити 547 компакт-дисків, немаркованих контрольними марками і тому вилучених під час перевірки.

Яке рішення суд повинен постановлювати в разі закриття справи на підставі ст. 38 КпАП. якщо доведено факт вчинення правопорушення?

У ст. 247 КпАП наведено перелік обставин, за наявності яких справа про адміністративне правопорушення мас бути закрита, зокрема у п. 7 передбачено закриття справи в разі пропущенім двомісячного строку. Отже, у такому випадку особа має бути звільнена від адміністративної відповідальності. А в разі звільнення від відповідальності до особи не може бути застосовано адміністративне стягнення. Тільки на підставі такого підходу необхідно постановлювати рішення про закриття справи, і лише така практика є правильною.

Неприпустимо постановлювати рішення про конфіскацію вилученої продукції за умови закриття справи на підставі п. 7 ст. 247 КпАП, оскільки це суперечить положенням статей 24, 29 цього Кодексу, відповідно до яких конфіскація предмета, що став безпосереднім об'єктом правопорушення, є видом адміністративного стягнення, яке не можна накладати у разі закінчення строків, передбачених ст. 38 КпАП.

4.5.1. Конфіскація "на користь держави"

Відповідно до пунктів 3 і 4 Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 2000 р. № 1555, у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369) зберігання названих немаркованих примірників здійснюється лише до моменту набрання законної сили рішенням суду про їх конфіскацію або повернення власнику. Немарковані примірники, щодо яких набрало законної сили рішення суду про їх конфіскацію, підлягають знищенню. Однак у 15 справах із 126 проаналізованих судді постановлювали рішення про конфіскацію на користь держави. Відомо, що конфіскація на користь держави полягає у продажу конфіскованої продукції. Але торгівля (продаж) примірниками зазначених об'єктів права інтелектуальної власності (згідно зі ст. 10 Закону № 1587-ІІІ та п. 4 Правил роздрібної торгівлі, прокату примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 4 листопада 1997 р. № 1209; у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369) дозволяється лише за наявності контрольних марок встановленого зразка на зазначених примірниках.

Правильною є практика, коли в резолютивній частині постанови зазначається, що особа визнається винною у вчиненні правопорушення і притягується до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді конфіскації вилучених контрафактних примірників, які згідно з пунктами 3,4 названого вище Положення мають бути знищені.