Правознавство - Олійник А.Ю. - § 9. Обставини, що виключають злочинність діяння

У КК поняття "обставини, що виключають злочинність діяння не розкривається. Ми пропонуємо таке його загальне визначення. Обставини, що виключають злочинність діяння - це передбачене в КК право особи на певну суспільно корисну поведінку шляхом заподіяння шкоди іншим правоохоронюваним відносинам (інтересам). У КК названо такі обставини, що виключають злочинність діяння: необхідна оборона (ст. 36 КК), затримання особи, що вчинила злочин (ст. 38 КК), крайня необхідність (ст. 39 КК), фізичний або психічний примус (ст. 40 КК), виконання наказу або розпорядження (ст. 41 КК), діяння, пов'язане з ризиком (ст. 42 КК), виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 43 КК).

Необхідна оборона - це дії, учинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Звідси можна вивести такі ознаки правомірної поведінки при необхідній обороні: 1) посягання має бути суспільно небезпечним (нести в собі можливість заподіяння шкоди); 2) посягання повинно бути наявним (тривати протягом певного часу); 3) посягання повинно бути дійсним (існувати в реальній дійсності). Ці три ознаки характеризують напад. Інші три ознаки характеризують захист. Це такі ознаки: 4) захист можливий лише правоохоронюваних інтересів; 5) захист від посягання здійснюється шляхом нанесення шкоди тому, хто посягає, а не іншим особам; 6) відповідність захисту нападу (захист не повинен перевищувати меж необхідності).

Зауважимо, що кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості "/никнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Якщо особа перевищила межі необхідної оборони, а це є умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, то така особа несе кримінальну відповідальність лише у двох випадках. Перший - якщо така особа вчинила умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 118 КК); другий - коли така особа умисно заподіяла тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 124 КК). За іншу шкоду, заподіяну при перевищенні меж необхідної оборони, кримінальна відповідальність не передбачена.

В ст. 36 КК зазначено й те, що особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту.

Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Правила щодо необхідної оборони стосуються і випадків, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання. Така ситуація називається уявною обороною. Вона описана в ст. 37 КК України.

Затримання особи, що вчинила злочин. КК України в ч. 1 ст. 38 говорить, що не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

Звідси випливають такі ознаки правомірної поведінки при затриманні особи, що вчинила злочин: 1) особа вчинила злочин і намагається втекти; 2) шкода, яка заподіюється такій особі, є вимушеною, тобто вчиняється виключно для її затримання; 3) метою затримання особи, яка вчинила злочин і намагається втекти - е доставлення її відповідним органам влади; 4) заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин і намагається втекти, повинно відповідати небезпеці вчиненого нею злочину і обстановці її затримання.

Перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Крайня необхідність визначається в ч. 1 ст. 39 КК наступним чином. Не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Ознаки правомірної поведінки при крайній необхідності: 1) існує небезпека, яка несе шкоду правоохоронюванним інтересам. Джерелом такої небезпеки можуть бути: стихійне лихо, техногенні катастрофи, напад тварини, поведінка людей, що є загрозливою для правоохоронюваних інтересів, тощо; 2) ця небезпека повинна бути наявною - тривати нині в часі; 3) така небезпека повинна бути реально існуючою; 4) захист від такої небезпеки можливий лише правоохоронюваних інтересів; 5) існуюча небезпека не може бути усуненою інакше як шляхом заподіяння шкоди іншим правоохоронюваним інтересам; 6) заподіяна шкода не повинна бути більшою, ніж відвернена.

Перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

Особа не підлягає кримінальній відповідальності за перевищення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожувала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди пій небезпеці.

Фізичний або психічний примус. Зміст цієї обставини викладено в ст. 40 КК: Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, а також психічного примусу, унаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, вирішується відповідно до положень статті 39 КК.

Виходячи з цього законоположення, можна назвати такі ознаки, що характеризують поведінку особи при фізичному та психічному примусі як правомірну: 1) особа зазнала фізичного або психічного примусу. Під фізичним примусом розуміють вплив на тіло людини чи її волю. Психічний вплив - це доведена до особи погроза застосування фізичного впливу; 2) фізичний вплив стосується особи безпосередньо. Наприклад, особу зв'язали, побили. Особливість психічного примусу полягає в тому, що погроза застосувати фізичний примус стосується як щодо цієї особи, так і щодо її близьких (близьких родичів, членів сім'ї, близьких осіб); 3) унаслідок фізичного примусу особа позбавлена можливості керувати своїми вчинками. Скажімо, особу закрили в приміщенні і вона, усвідомлюючи необхідність активної поведінки, не може вчинити необхідні дії; 4) вимушена внаслідок фізичного примусу бездіяльність чи активна поведінка особи призводить до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам; 5) кримінальна відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам внаслідок фізичного примусу, коли вона зберігала можливість керувати своїми діями, рівно як і при заподіянні шкоди внаслідок психічного примусу, правомірним буде за умов дотримання положень крайньої необхідності.

Як бачимо, фізичний примус, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками, звільняє від кримінальної відповідальності особу у разі заподіяння нею при цьому шкоди правоохоронюваним інтересам.

Фізичний примус, внаслідок якого особа зберігала можливість керувати своїми вчинками, і заподіяння при цьому шкоди правоохоронюваним інтересам, безумовно, не звільняє таку особу від кримінальної відповідальності. Питання правомірності поведінки за цих умов вирішується через призму крайньої необхідності.

Психічний же примус, внаслідок якого особа заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, незалежно від того чи могла особа керувати своїми вчинками, чи ні, як це випливає із ст. 40 КК України, не звільняє особу від кримінальної відповідальності. І лише за умови дотримання такою особою вимог положень крайньої необхідності, ця особа не підлягатиме кримінальній відповідальності.

Інакше кажучи, обставина, що виключає злочинність діяння, викладена в ст. 40 КК України "Фізичний або психічний примус", у цілому "самостійно" питання правомірності поведінки особи у разі заподіяння нею шкоди правоохоронюваним інтересам не вирішує. Безумовне звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 40 КК України "Фізичний або психічний примус" буде лише у разі фізичного примусу, внаслідок якого ця особа не могла керувати своїми вчинками.

Виконання наказу або розпорядження розкривається у ст. 41 КК. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження.

Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.

Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

Продемонструємо ознаки правомірної поведінки особи у разі виконання нею наказу або розпорядження на прикладі діяльності працівника міліції по застосуванню ним вогнепальної зброї.

1. Існують реальні обставини, які зумовлюють застосування працівниками міліції вогнепальної зброї. Так, у відповідності до ст. 16 Закону України "Про міліцію", працівники міліції мають право застосовувати вогнепальну зброю.

2. Працівник міліції, який застосовує вогнепальну зброю, виконує службові обов'язки.

3. Працівник міліції одержав наказ або розпорядження застосовувати вогнепальну зброю. Такий наказ може бути усним або письмовим. При цьому працівник міліції повинен усвідомлювати правомірність наказу або розпорядження. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

4. Працівник міліції, який застосовує вогнепальну зброю, займає підлегле становище і зобов'язаний виконати наказ або розпорядження прямого начальника.

5. Працівник міліції має можливість виконати наказ або розпорядження застосовувати вогнепальну зброю. Мається на увазі наявність у працівника міліції вогнепальної зброї, її придатність до застосування, фізичну можливість працівника міліції їх застосувати.

Діяння, пов'язане з ризиком характеризується в ст. 42 КК наступним чином. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Звідси ми можемо виділити такі ознаки правомірної поведінки особи в умовах діяння, пов'язаного з ризиком. 1) існує можлива загроза виникнення небезпеки для правоохоронюваних інтересів (при крайній необхідності така небезпека реально існує); 2) окреслений вище стан, на відміну від крайньої необхідності, безпосередньо не загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави; 3) заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам виправдано досягненням значної суспільно корисної мети. При крайній необхідності заподіяна шкода має бути не більшою, ніж відвернена; 4) шкода заподіюється, як правило, третім особам.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Положення цієї обставини, що виключає злочинність діяння, дається в ст. 43 КК. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності.

Особа, зазначена вище, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного зі спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

Особа, яка вчинила згаданий вище злочин, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

Як бачимо, положення цієї статті КК головним чином торкаються правоохоронних органів. Тому доцільно ознаки правомірної поведінки особи при виконанні спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації продемонструвати на прикладі діяльності міліції.

Виконання працівниками міліції спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації носить негласний характер. Саме негласне виконання цих службових обов'язків і зумовлює особливе правове становище працівників міліції. Це становище вибудовується з положень ст. 43 КК України і деталізується відповідними наказами МВС України.

Який же зміст правового становища працівників міліції, котрі виконують спеціальне завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації?

Аналіз положень ст. 43 КК України, ст.ст. 12-15, 15-1 Закону України "Про міліцію" надає підстави вважати умовами правомірності виконання працівниками міліції спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації наступні підстави:

1. Працівники міліції вповноважені виконати спеціальне завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

2. Працівники міліції перебувають у складі організованої групи чи злочинної організації. Перебування в складі організованої групи чи злочинної організації означає що:

а) працівники міліції є членами цих утворень;

б) беруть участь у злочинах, що вчиняються організованою групою чи злочинною організацією.

3. Метою перебування працівників міліції у складі організованої групи чи злочинної організації є попередження чи розкриттяїх злочинної діяльності.

4. Працівники міліції шкоду правоохоронюваним інтересам заподіюють вимушено. Це означає, що таке заподіяння вчинюється в крайньому разі, коли інакше поступити, виконуючи спеціальне завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, працівник міліції не може.

5. Вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам не вважатиметься злочином за виключенням:

— вчинення особливо тяжкого злочину (особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад десять років, або довічного позбавлення волі -ч. 5 ст. 12 КК), який є умисним і поєднаний з насильством над потерпілим (наприклад, умисне вбивство - ст. 115 КК);

- вчинення тяж кого злочину (тяжким злочином є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше десяти років — ч. 4 ст. 12 КК), який є умисним і пов'язаний із:

а) спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому

(наприклад, вчинення злочину, передбаченого ст. 121 КК "Тяжке тілесне ушкодження");

б) або із настанням інших тяжких чи особливо тяжких наслідків (наприклад, вчинення передбаченого ч. 4 ст. 130 КК злочину - умисне зараження іншої особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини).