Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 4.5. Особи, які сприяють нотаріусу в здійсненні нотаріального процесу, поняття те склад

4.4.1. Загальна характеристика осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі з метою охорони прав та інтересів інших осіб

У нотаріальному процесі заявники, заінтересовані особи можуть діяти через представника, за винятком правочинів, які не можуть вчинятися через представника. Особиста участь у процесі цих суб'єктів не позбавляє їх права мати представника. Але така правова ситуація може мати місце незалежно від винятків, передбачених законом щодо правочинів, які не можуть вчинятися через представника. Наприклад, заповіт не може вчинятися через представника, але особа може укласти договір з адвокатом, щоб він брав участь у процесі посвідчення його довірителем заповіту, або у неї є сімейний адвокат. Він як фахівець в галузі права з урахуванням інтересів свого клієнта та всіх відомих йому обставин, яких може й не знати нотаріус, порадить йому найкращий варіант заповіту та детально роз'яснить наслідки, що виникатимуть для спадкоємців за кожним видом заповіту або запропонує альтернативний варіант розпорядження майном на випадок смерті, тобто посвідчення спадкового договору, тощо.

Присутність адвоката при посвідченні заповіту може бути як офіційною, так І неофіційною, тобто не у статусі адвоката, а можливо, у статусі свідка. По-перше, така участь доцільна, оскільки він зможе контролювати правомірність дій осіб, які посвідчують заповіт, по-друге, надавати заповідачу правові консультації з урахуванням відомих йому суб'єктивних інтересів, по-третє, у разі смерті заповідача він буде вільний від виконання повноважень адвоката і зможе надавати кваліфіковані свідчення щодо законності посвідченого заповіту. Більше того, діяльність адвоката підпорядковується Закону України "Про адвокатуру", а тому він зобов'язаний дотримуватися не тільки таємниці заповіту, а й адвокатської.

Щодо такого представника, як виконавець заповіту, то його статус, права і обов'язки, а також порядок призначення дають підстави віднести його до такого виду нотаріального процесуального представництва, як договірне, оскільки згідно ст. 1291ЦК має право одержати із складу спадщини плату за виконання своїх повноважень, яке буде висвітлено у розділі 5 " Представництво у нотаріальному процесі".

До даної групи суб'єктів нотаріальних процесуальних відносин, з урахуванням специфіки окремих нотаріальних проваджень, зокрема вжиття заходів щодо охорони спадкового майна (п. 2 ст. 34 Закону), проведення опису та встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме (п.7 ст. 34 Закону), належать охоронці та управителі спадковим майном, а також опікуни над майном осіб, визнаних безвісно відсутніми або місце перебування яких невідоме.

4.5. Особи, які сприяють нотаріусу в здійсненні нотаріального процесу, поняття те склад

4.5.1. Загальна характеристика осіб, які сприяють нотаріусу в здійсненні нотаріального процесу

До осіб, які сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, слід віднести експертів, спеціалістів, перекладачів, свідків та ін.

Ці особи не мають особистого матеріально-правового інтересу у вчиненні нотаріальної дії. Вони допомагають нотаріусу та особам, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження в реалізації, відповідно, їх повноважень, прав та обов'язків. Вони мають бути неупередженими.

Участь цих суб'єктів у нотаріальному провадженні підвищує доказове значення нотаріальних дій, тим самим забезпечуючи можливість, у разі виникнення спору, підтвердження фактичних обставин, за яких воно вчинялося, наприклад свідки.

Наведений вище перелік суб'єктів не є вичерпним.

Так, В.В.Баранкова до даної групи відносить також зберігачів, опікунів та інших осіб, яким передано на збереження спадкове майно (ст. 61 Закону)21. Проте з цією думкою не можна погодитися, оскільки ці суб'єкти належать до другої підгрупи другої групи осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі, тобто особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні з метою охорони прав та інтересів інших осіб. Таку думку авторів можна аргументувати так:

- насамперед, ці особи, за загальним правилом, належать до групи договірних представників, хоча й мають місце відносини недоговірного характеру, наприклад, коли виконавець заповіту призначається судом або його функції виконує сам спадкоємець;

- вони здійснюють свою діяльність на договірних засадах, зокрема:

а) виконавець заповіту призначається спадкоємцем за його згодою у заповіті або спадкоємцями чи нотаріусом - на підставі договору. Щодо нотаріуса, то, як передбачено п.п. 4.2 п. 4 гл. 9 Порядку, нотаріус у кінці акта опису спадкового майна, яке підлягає охороні, призначає виконавця заповіту охоронцем спадкового майна. Проте дане положення Порядку є спірним, оскільки сам нотаріус не може призначити таку особу власним вольовим рішенням без її згоди, відтак такі відносини мають визначатися договірним шляхом за попереднім узгодженням оплати за їх здійснення. Лише після цього нотаріус в акті опису може зазначити особу охоронця спадкового майна та вказати підставу виникнення обов'язків щодо охорони і відповідальності за неналежне виконання обов'язків, тобто реквізити договору.

б) зберігачі та управлінці спадкового майна у провадженні із вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, а також опікуни майна безвісно відсутньої особи або особи, місце перебування якої невідоме, здійснюють свої функції на підставі договору:

в) така функція виконується на оплатній основі, крім того, нотаріус попереджує охоронця та інших осіб, яким передано на зберігання спадкове майно, про кримінальну відповідальність у разі розтрати або його приховування, а також про матеріальну відповідальність за заподіяну шкоду;

г) інтерес цих осіб зводиться до того, щоб на належному рівні виконати свої обов'язки (безпосередній процесуальний інтерес) та отримати винагороду (опосередкований матеріальний інтерес).