Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 4.5.2. Процесуальне становище експерта, його процесуальні права, обов'язки та відповідальність

Аналізуючи нотаріальну практику та деякі положення Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, можна зробити висновок, що нотаріус має право призначати проведення експертного дослідження, зокрема, якщо при вчиненні нотаріальної дії документ(и), які йому надаються, викличуть у нього сумнів щодо його (їх) достовірності.

У зв'язку з цим доцільно зупинитися на позиціях учених, які висловлюють своє бачення щодо можливості призначення нотаріусом експертизи, статусу експерта в нотаріальному процесі.

Так, одні вчені вважають, що експертиза документів, яка призначається нотаріусом, є різновидом відомчої експертизи. Вона не є судовою, тому особи, які її проводять, не стають експертами в процесуальному розумінні і, відповідно, не мають прав та обов'язків, передбачених кримінально-процесуальним, цивільним процесуальним або адміністративно-процесуальним законодавством. Тобто нотаріус має право звертатися до спеціалістів в галузі криміналістичного дослідження, які не є експертами. Вказується на те, що такий висновок спеціаліста не можна розцінювати як засіб доказування у нотаріальному процесі, проте його оцінку нотаріус повинен давати, спираючись на власні переконання, а ті, в свою чергу, мають ґрунтуватися на відповідних криміналістичних знаннях. Даний автор вважає, що у разі використання нотаріусом спеціальних знань шляхом призначення проведення досліджень спеціалісту треба вести мову про призначення дослідження, а не експертизи. У такому випадку не виникатиме загроза підміни понять "судова експертиза" та "експертиза в нотаріальному провадженні".

Інші вчені при аналізі такої процесуальної, дії як призначення нотаріусом експертизи у порядку забезпечення доказів, фактично використовують процедуру призначення експертизи суддею у цивільному процесі без урахування специфіки діяльності нотаріуса.

Треті при розгляді питання щодо можливості призначення нотаріусом експертизи, аналізуючи ст. 102 Закону щодо можливості забезпечення нотаріусом доказів відповідно до цивільного процесуального законодавства України, вважають, що така аналогія неможлива.

Узагальнюючи думки вчених, хочемо висловити своє бачення на статус особи, яка має право проводити експертне дослідження в нотаріальному процесі, оскільки у Законі України "Про нотаріат" жодного слова про експерта немає.

Вважаємо за доцільне у Законі України "Про нотаріат" (за пропозицією автора, яка була висловлена ще у 1999 р. - у Нотаріальному процесуальному кодексі України27), а не за аналогією з цивільним процесом передбачити норми, які б визначали процесуальне становище експерта як суб'єкта нотаріального процесу, його права, обов'язки, відповідальність, враховуючи специфіку нотаріальної діяльності, яка істотно відрізняється від діяльності суду, підстави проведення такої експертизи та статус його висновку.

Для цього звернемося до аналізу ст. 1 Закону України про

"Судову експертизу". Згідно даної норми, під судовою експертизою розуміється дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ, процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Як бачимо, термін "судова" свідчить про те, що така експертиза так чи інакше пов'язана із судом, навіть у разі її призначення слідчим на стадії досудового слідства, оскільки останнє є стадією кримінального процесу.

Щодо нотаріату, то, дійсно, судовий експерт у повному розумінні його процесуального становища, згідно КПК, ЦПК, не може проводити судову експертизу, виходячи з того, що нотаріус не має права приводити його до присяги та попереджати про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову від давання такого висновку, оскільки Кримінальним кодексом (далі - КК) така відповідальність експерта у нотаріальному процесі не передбачена.

Отже, експертом у нотаріальному процесі може бути фахівець в галузі криміналістики, який не є атестованим судовим експертом. Так, ч.4 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" із змінами, внесеними від 09.09. 2004р. №1992-ГУ, передбачено, що для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначив судову експертизу, можуть залучатися, крім судових експертів, інші фахівці з відповідних галузей знань. Крім того, у ч. 2 ст. 9 даного Закону закріплено положення про те, що особа або орган, який призначив судову експертизу, у випадках, передбачених ч. 4 ст. 7 Закону, тобто, якщо експертиза, не здійснюється виключно державними спеціалізованими установами, для проведення такої експертизи може залучати інших фахівців з відповідних галузей знань.

Щодо вимог, що пред'являються до фахівців, які не є працівниками державних спеціалізованих установ і мають на меті здійснення експертної діяльності, то вони, згідно ст. 21 Закону, мають проходити навчання з відповідної експертної діяльності у державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції, з урахуванням обмежень, передбачених законом, один раз в три роки. Згідно ч. 1 ст. 13 Закону, такі фахівці проводять на договірних засадах експертне дослідження з питань, що складають інтерес для юридичних та фізичних осіб, з урахуванням обмежень, передбачених Законом. Крім того, згідно ч. 1 ст. 20 Закону, залучені для проведення дослідження фахівці у разі отримання інформації, що становить іншу охоронювану законом таємницю, повинні забезпечити нерозголошення цих відомостей.

З цією метою авторами запропоновано своє бачення статусу експерта у нотаріальному процесі, порядок призначення нотаріусом експертизи, зміст постанови про проведення експертизи та висновку експерта (фахівця з відповідних галузей знань).

Експертом у нотаріальному процесі є особа, якій нотаріусом доручається провести дослідження документів та інших матеріальних об'єктів і дати висновок з питань, що містять інформацію, яка має значення для вчинення нотаріального провадження, і стосуються сфери спеціальних знань.

Експертом у нотаріальному процесі може бути особа, яка є фахівцем з відповідних галузей знань, має необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань та відповідає іншим вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

На нашу думку, у Законі має бути закріплено перелік осіб, які не можуть бути експертами у нотаріальному процесі. Це є особа:

1) яка є судовим експертом і працює у державній спеціалізованій установі;

2) визнана недієздатною, у встановленому законом порядку;

3) має судимість;

4) перебувала чи перебуває в службовій або іншій залежності від нотаріуса та інших осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні;

б) прямо чи побічно зацікавлена у вчинюваному нотаріальному провадженні;

6) брала участь як експерт у вчиненні нотаріальної дії, яка була скасована судом як неправильно вчинена;

7) за межі сфери діяльності якої виходить з'ясування обставин, що мають значення для вчинення нотаріального провадження;

8) не може документально підтвердити рівень знань з відповідної експертної спеціальності та не пройшла підвищення кваліфікації один раз протягом трьох років;.

9) є членом сім'ї або близьким родичем нотаріуса чи осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні.

Експерт як суб'єкт нотаріального процесу та особа, яка сприяє нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, має наділятися комплексом процесуальних прав і обов'язків, до яких слід віднести:

- знайомитися з матеріалами, наданими нотаріусом, які стосуються предмета дослідження;

- заявляти клопотання про подання додаткових матеріалів (документів, речей) та зразків;

- бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії, якщо це необхідно для проведення дослідження, ставити запитання зацікавленим у вчиненні нотаріального провадження особам;

- вказувати у своєму висновку на виявлені в ході проведення експертизи факти, які мають значення для вчинення нотаріальної дії і щодо яких йому не були поставлені запитання;

-відмовитися від давання висновку, якщо подані йому матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків;

- на оплату виконаної роботи та компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи на договірних засадах.

Експерт зобов'язаний:

- заявити про самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають можливість проводити дане дослідження;

- провести повне дослідження і дати обґрунтований та письмовий висновок;

- на вимогу нотаріуса надати письмові роз'яснення щодо наданого ним висновку;

- забезпечити збереження об'єкта експертизи;

- невідкладно повідомити нотаріуса про неможливість проведення ним експертизи і причини, з яких це неможливо;

- негайно повернути матеріали, які були підставою для проведення експертизи, у разі повідомлення нотаріуса про її припинення.

Крім того, експерт не має права спілкуватися із зацікавленими у вчиненні нотаріальної дії особами, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи;зобов'язали забезпечити нерозголошення відомостей, що стали відомі йому у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім нотаріуса, про результати експертизи; передоручати проведення експертизи іншій особі.

Вважаємо за доцільне зупинитися на процедурі призначення нотаріусом експертизи. Насамперед, якщо виникла необхідність її проведення, він має визначитися з її видом, експертом чи експертною установою, яким він доручає проведення такого дослідження. Далі сформулювати перелік питань, які необхідно поставити перед експертом.

Щодо попередження експерта про кримінальну відповідальність та приведення його до присяги (аналогія з кримінальним та цивільним процесом), то нотаріус не може здійснювати такі дії, оскільки така відповідальність не передбачена Кримінальним кодексом України, а сам нотаріус не наділений владними повноваженнями. Якщо проводиться експертиза і висновок експерта необхідний для вчинення нотаріальної дії, тому нотаріус може тільки роз'яснити експерту зміст ст. 384 КК, а не попереджати про кримінальну відповідальність.29

Крім того, він повинен роз'яснити експерту зміст частин 8, 4 ст. 8 Закону України "Про нотаріат" та ч. 1 ст. 20 Закону України "Про судову експертизу", де йдеться про те, що обов'язок дотримання нотаріальної таємниці поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи, та на інших осіб, яким стала відома інформація, що становить предмет нотаріальної таємниці, та про відповідальність за її порушення.

Доцільним вважаємо закріплення у Законі (Нотаріальному процесуальному кодексі України) процедури призначення експертизи нотаріусом, оскільки про такий порядок лише в загальних рисах йдеться у п. 2 гл. 15 Порядку.

Для з'ясування обставин, які мають значення для вчинення нотаріального провадження та потребують спеціальних знань, зокрема техніко-криміналістичних, лінгвістичних тощо, нотаріус на клопотання осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі та з власної ініціативи, з метою забезпечення реалізації принципів законності та обґрунтованості нотаріального акту, призначає проведення експертного дослідження.

Нотаріус на свій розсуд може визначити експерта (фахівця з відповідної галузі знань) чи експертну установу, яка проводитиме таке дослідження, або про це можуть заявити клопотання особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні. Заінтересовані у проведенні експертного дослідження особи можуть ставити запитання експерту, заявляти йому відвід, якщо їм стануть відомі обставини, передбачені законом, давати йому пояснення, знайомитися з його висновком, просити про призначення додаткової, повторної, комплексної та комісійної експертиз.

Щодо відводу експерту, то його можуть заявити особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні, з підстав, передбачених законом.

Експерт може заявити самовідвід і відмовитися від проведення дослідження з підстав, передбачених законом.

Про задоволення самовідводу та відводу нотаріус має винести постанову та роз'яснити її суть, порядок оскарження.

Про призначення експертизи нотаріус виносить постанову, яка з доданими до неї матеріалами направляється експерту чи експертній установі та її копія надається особі, яка клопотала про призначення експертизи.

Оплата експертизи здійснюється особами, які клопочуть про її призначення, на договірних засадах або самим нотаріусом, якщо експертиза призначається з його ініціативи. Така оплата має поглинатися вартістю вчинюваної нотаріальної дії, про що нотаріус повинен попередити клієнтів.

У Законі (Кодексі) також має бути закріплена норма, яка б регламентувала зміст постанови нотаріуса про призначення експертизи, оскільки в п. 2 гл. 15 Порядку йдеться про направлення документа до експертної установи. Така постанова повинна мати такий зміст:

- дата винесення постанови;

- прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування і адреса державної нотаріальної контори або найменування нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріуса;

- найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий;

- ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання ) подано документ для вчинення нотаріальної дії;

- обставини, які викликали необхідність направлення документа для проведення дослідження;

- куди (якій експертній установі) направляється документ для проведення дослідження, питання поставлені для вирішення.

Насамперед, постанова має називатися не про направлення документа до експертної установи, а про призначення експертизи, зокрема, не зазначається її вид. Крім того, у даному пункті Порядку йдеться лише про окремий, частковий випадок, який стосується направлення документа. Але нотаріуси можуть призначати й інші види експертизи, зокрема екологічну, якщо йдеться про посвідчення договору відчуження земельної ділянки. Наприклад, під час посвідчення договору купівлі-продажу земельної ділянки одній із сторін стало відомо, що на цій земельній ділянці захороненні радіоактивні відходи, але вона не впевнена у цьому, бо про це сказали їй конкуренти, а вона не хоче втратити цю землю. Нотаріусу згідно ст. 49 Закону, забороняється безпідставно відмовляти особі у вчиненні нотаріального провадження. Отже якщо особа просить його призначити екологічну експертизу, на її клопотання він це повинен зробити, призупинивши вчинення нотаріального провадження на час її проведення. Якщо висновок експерта підтвердить цю обставину, то у нотаріуса будуть підстави для відмови у вчиненні розпочатої нотаріальної дії, оскільки, згідно ст. 13 Конституції, власність зобов'язує, не може бути використана нікому на шкоду.

У Законі також має бути норма, яка б визначала загальний зміст постанови про призначення нотаріусом експертизи.

Постанова про призначення нотаріусом експертизи має викладатися у письмовій формі. У ній має бути вказано такі реквізити:

Вступна частина:

- назва процесуального акту;

- дата та місце складання постанови;

- прізвище та ініціали нотаріуса, який виніс постанову, найменування та адреса державної нотаріальної контори або нотаріального округу та адреса розташування робочого місця приватного нотаріуса

Описова частина:

- назва нотаріальної дії, за якою має проводитися експертиза;

- ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання ) заявлено клопотання про проведення експертизи;

- підстави - обставини, які викликали необхідність проведення (призначення) експертного дослідження (експертизи).

Резолютивна частина:

- рішення нотаріуса про проведення експертизи, із вказівкою на її вид (за існуючою у науці криміналістики класифікацією

(наприклад, почеркознавча, техніко-криміналістична, зокрема, експертиза реквізитів документів), за процесуальними ознаками (повторна, додаткова. - СЯ.);

- куди (якій експертній установі, адреса) направляється документ для проведення дослідження;

- питання, з яких необхідно надати висновок експерту;

- перелік матеріалів (вихідних даних), які направляються експерту;

- положення про роз'яснення експерту відповідальності щодо надання неправдивого висновку або відмову від його надання без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, і стануть йому відомими у зв'язку із проведенням дослідження.

Примітка: Якщо нотаріусом призначена техніко-криміналістична експертиза, яка стосується справжності документу, то в описовій частині постанови обов'язково зазначається найменування документа, дата його видачі, ким та на чиє ім'я він виданий; ким (прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання) подано документ для вчинення нотаріальної дії.

У Законі України "Про нотаріат" має бути передбачена також норма, яка б регламентувала питання щодо порядку проведення експертизи.

Експертиза провадиться поза межами державної нотаріальної контори чи робочого місця приватного нотаріуса.

Після проведеного дослідження експерт у письмові формі надає свій висновок, який направляється на адресу нотаріуса та приєднуються до матеріалів нотаріальної справи і зберігається у його архіві.

У висновку має бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при цьому, запитання, що були поставлені експерту, які матеріали він використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені у результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставленні нотаріусом та особами, які брали участь у нотаріальному провадженні, запитання.

Якщо під час проведення експертом були встановлені обставини, які мають істотне значення для вчинюваної нотаріальної дії, але щодо них не були поставлені запитання, експерт має право включити свої міркування щодо цих обставин до свого висновку.

У висновку експерта також має обов'язково бути зазначено про те, що йому роз'яснено про відповідальність щодо надання неправдивого висновку або відмову його надання без поважних причин, а також відповідальність за неналежне виконання обов'язків та розголошення відомостей, які складають нотаріальну таємницю, які і стали йому відомими у зв'язку з проведенням дослідження.

У разі необхідності роз'яснення наданого висновку експерт може запрошуватися нотаріусом та бути присутнім під час вчинення нотаріальної дії. Надання усних роз'яснень експертом може фіксуватися нотаріусом за допомогою звуко- ,відеозапису, який буде обов'язковим додатком до висновку експерта і зберігатиметься в архіві нотаріуса або шляхом складання окремого процесуального акту.

Щодо статусу висновку експерта у нотаріальному процесі, то його слід розцінювати як засіб доказування, оскільки він може слугувати підставою як для вчинення нотаріальної дії, так і підставою для відмови у її вчиненні.

Отже, доцільно закріпити на законодавчому рівні поняття висновку експерта (див. розділ б. Докази та доказування в нотаріальному процесі).

Якщо ж вчиненою нотаріальною дією будуть порушені права осіб, які брали в ній участь вони мають право звернутися до суду.