Теорія права і держави - Скакун О.Ф. - 2. Роль наступності і запозичення (акультурації) в утворенні права

Єдиний процес утворення права відбувається у двох напрямах (формах) сприйняття правового матеріалу - наступності в праві, що відбувається в межах національного права (історичний вимір, тобто в часі) і запозичення правового матеріалу - правової акультурації, що є наслідком перенесення елементів з іноземних правових культур у національну (географічний вимір, тобто в просторі).

Наступність у праві - це універсальний закономірний зв'язок між ступенями розвитку національного права як соціального явища, що виражається у збереженні і сучасному використанні правового матеріалу минулих часів, забезпеченні особливостей національної правової системи.

Сутність наступності полягає: у зв'язку правового матеріалу через збереження традиційних елементів при переході системи права з одного якісного стану в інший; у соціальній дії, що виражається в передачі старих елементів у систему права, що розвивається. Цей зв'язок безупинний. Він укорінений в загальних правових закономірностях розвитку системи права будь-якої держави. Сутністю цього зв'язку с "сприйняття" національного правового матеріалу - змісту, структури, форм, функцій права. Наступність у праві завжди історична, оскільки вона пов'язана зі збереженням і використанням у сьогоденні правових елементів минулого. У спадкоємний процес залучаються як зовнішня форма права (нормативно-правові акти, способи систематизації, юридична техніка та ін.), так і зміст права (норми, принципи, інститути, галузі). Наступність, що здійснюється через історичну (соціальну) пам'ять, генетичні зв'язки минулого і сучасного, реалізує здатність системи права, як і всієї правової системи, до самозбереження своєї внутрішньої основи; утримується в результатах розвитку, забезпечує стабільність і стійкість системи. Водночас наступність слугує внутрішнім визначником поштовху для подальшого розвитку системи.

Способами здійснення зв'язку минулого з теперішнім у процесі наступності є "збереження", "засвоєння (узгодження із сучасністю)" і "використання" елементів попереднього етапу розвитку системи права наступним. Збереження, засвоєння і використання з минулої системи права відбувається як у результаті критичного переосмислення (оцінки) правової спадщини, так і внаслідок об'єктивної неможливості відмовитися від тієї його частини, яку становлять правові традиції (санкціонування звичаїв, моральних, релігійних норм, а також природних прав людини, як-от права на життя, та використання низки законодавчих актів минулих часів з сучасною корекцією деяких нормативних приписів). Термін "традиції в праві" підкреслює здійснений факт збереження (утримання) в сучасній національній системі права її минулих способів (правових дозволів, заборон, зобов'язань, заохочень, покарань тощо).

Правова акультурація - це універсальний закономірний зв'язок між правом синхронно функціонуючих національних систем, що виражається у взаємному запозиченні (перенесенні і пристосуванні) ціннісних правових елементів однієї культури іншою, що призводить до їх уніфікації (конвергенції).

Правова акультурація є такою самою універсальною закономірністю, як і наступність у праві. Загальне в них - внутрішня сутність. Якщо завдяки наступності в праві здійснюється перенесення правових норм з власної системи права попереднього історичного етапу до наступного, то через запозичення правових норм та інститутів, котрі є практично вивіреним цінним надбанням, відбувається збагачення та наближення однієї системи права до іншої. За правової акультурації зазвичай синхронно підтримується і розвивається зв'язок між національними правовими культурами; сприймаються елементи (норми права, інститути права, юридичні процедури, форми і види юридичної діяльності) однієї в одній, тобто відбувається міжкультурна комунікація і взаємна правова інтеграція (об'єднання). Остання особливо характерна для правових систем країн Європейського Союзу.

Розходження між правовою наступністю і правовою акультурацією виявляється у способах (формах) їх здійснення. Способами правової акультурації є "перенесення", "пристосування", "засвоєння", "використання". За наступності у праві зазвичай відбувається акцептація (повне вписування) правового елемента в національну систему права, а за правової акультурації - адаптація (поступове пристосування). Вибірковість дії правової акультурації визначається напрямом наступності в праві. Якщо наступність здійснюється між ступенями розвитку однієї системи права, поточне покоління якої засвоює і використовує збережені елементи своєї системи, то правова акультурація потребує наукового аналізу можливостей перенесення і "вживляння" іноземних елементів правової культури в національну систему права. Новація праві-це результат (здійснений факт) перенесення в національну правову систему нових для неї елементів правової культури, їх пристосування і засвоєння на певний момент функціонування.

Правова акультурація може здійснюватися в результаті: 1) владної діяльності законодавчих, виконавчих і судових органів (державновладний рівень); 2) конкретних договірних відносин між фізичними і юридичними особами (договірний рівень); 3) спілкування вчених юристів і обміну досвідом юридичних освітніх установ (доктринальний рівень). Глобальною правовою акультурацією вважається рецепція права, коли запозичуються зміст, система або структурні елементи системи права (галузі, інститути права), у результаті чого відбуваються сутнісні, глибинні зміни у правовій культурі суспільства.

За допомогою правової акультурації здійснюється відновлення і збагачення правових систем держав, що входять до складу співдружностей (РЄ, ЄС, СНД та ін.), і навіть уніфікація низки законодавчих актів, чому сприяють модельні закони (наприклад, Модельний закон держав-учасниць СНД від 15.11.2003 року "Основи законодавства про антикорупційну політику"). Іноді свідомо критичне перенесення правового елемента з іншої системи права здатне відіграти більшу роль, ніж сліпе сприйняття з власного правового досвіду.

В історії немає таких прикладів, коли право якоїсь країни складалося і розвивалося б лише під впливом внутрішніх умов. Внесок іншої системи права або кількох систем права у становлення нової правової системи завжди існує, і "нізвідки" або тільки "із самої себе" правова система держави не виникає. Невипадково існуюча типологія правових систем світу позначається через терміни "сім'я" або "тип": цим підкреслюється спільність ознак правових систем, що нерідко виникли в результаті рецепції, правової акультурації, тобто прогресивного запозичення елементів одна в одної.

Наступність у праві і правова акультурація доповнюють одна одну, хоч і є відносно самостійними. їх співіснування - вічне, лише ступінь поширення кожної з них має бути розумним, особливо правової акультурації, щоб прогресивне запозичення в праві мало певні межі, які б погоджувалися зі збереженням національних правових традицій.

Як наступність, так і акультурація зумовлені внутрішніми і міжнародними факторами функціонування держави. Внутрішні фактори: менталітет народу, правосвідомість, правова культура, економічні відносини, державно-управлінська структура. Зовнішні фактори виявляються у гармонізації законодавства, імплементації норм міжнародного гуманітарного права в національне право, використанні прецедентної практики Європейського Суду з прав людини та ін.