Цивільне право - Майданик P.A. - Інститут юридичної аналогії в окремих галузях права

Конструкції юридичних аналогій властиві правовідносинам різної галузевої належності. Водночас український законодавець диференційовано підходить до можливості застосування юридичних аналогій в різних галузях права.

В приватному праві застосування права за аналогією (як аналогія закону, так і аналогія права) допускається цивільним (ст. 8 ЦК України), сімейним (ст. 10 СК України) законодавством.

В публічному праві застосування аналогії закону не допускається. Так, чинне кримінальне законодавство України містить пряму заборону на застосування закону за аналогією (ч. 4 ст. З КК України). Кримінальна відповідальність за КК України можлива тільки за вчинення суспільно небезпечного діяння, прямо передбаченого нормою Особливої частини, де дається вичерпний перелік злочинів. Оскільки ч. 4 ст. З КК України ніяких обмежень не містить, то за новим КК неможливе застосування за аналогією і норм Загальної частини КК, що практика іноді використовувала при дії КК 1960 р. як і кримінальне законодавство колишнього СРСР, у тому числі України, яке до 1958 р. допускало аналогію застосування кримінального закону (ч. З ст. З "Основних начал кримінального законодавства Союзу PCP і союзних республік" 1924 p.; ч. 2 ст. 7 КК Української PCP 1927 p.).

В зазначених випадках законодавець чітко висловлює позицію щодо припустимості застосування аналогії в праві. Однак відсутність в ряді кодексів прямої заборони чи дозволу на аналогії здатна ускладнити здійснення правосуддя. Така ситуація невизначеності щодо аналогії в праві стосується земельного, податкового, адміністративного, трудового законодавства, де про аналогію не згадується. У зв'язку з цим питання щодо припустимості застосування аналогії права та закону при вирішенні земельних, трудових, податкових, адміністративних спорів залишається без чіткої відповіді. Зокрема, в науці податкового права до цього часу залишається дискусійним питання про застосування аналогії закону в податковому праві.

Однак незалежно від вирішення питання щодо припустимості застосування аналогії у відповідній галузі права, законодавець має чітко висловлювати позицію щодо аналогії в праві у відповідному акті галузевої кодифікації.

Цей інститут стосується норм як матеріального, так і процесуального характеру. Так, застосування конструкцій аналогії в праві передбачено цивільним процесуальним законодавством (ч. 7 ст. 8 ЦПК України).

Відповідно до п. 7 ст. 8 ЦПК України "у випадку відсутності норм права, які регулюють спірне відношення, суд приймає норми права, які регулюють схожі відносини, а за відсутності таких норм вирішує справу, виходячи із загальних засад і смислу законодавства (аналогії права)" (ч. З ст. 11 ЦПК РФ).

В ГПК України норма щодо застосування аналогії відсутня. Така норма містилася в Арбітражному процесуальному кодексі (ст. 4) в редакції, яка діяла до внесення змін Законом України "Про внесення змін до Арбітражного процесуального кодексу України" від 13 травня 1997 р.

Частина 7 ст. 4 ГПК України містить найважливіший принцип, - норму про те, що забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Відповідно до ст. 84 ГПК, яка встановлює вимоги до змісту рішення, у мотивувальній частині рішення зазначається законодавство, яким господарський суд керувався, приймаючи рішення. З огляду на цю вимогу, суд у випадку відсутності законодавства, що регулює спірні відносини, повинен зазначити про це в рішенні, тобто вказати, що в законодавстві існує прогалина, що є підставою для застосування аналогії.

При цьому в літературі звертається увага на припустимість застосування аналогії у випадку відсутності норми матеріального права. Що ж до застосування за аналогією процесуальних норм, то це питання залишається дискусійним.

Окремі вчені вважають, що застосування процесуальних норм за аналогією не допускається, оскільки суд як державний орган відповідно до ст. 19 Конституції зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (В. Е. Беляневич).

Іншими словами, специфіка аналогії в господарському процесуальному праві пояснюється обмеженням застосування цієї правової конструкції в господарському процесі. При розгляді справ в господарських судах аналогія процесуального закону і процесуального права не допускається. При цьому слід зазначити, що в ГПК України хоч і відсутні норми щодо можливості застосування процесуальної аналогії, однак немає і прямої заборони на можливість її застосування. В юридичній літературі висловлюються протилежні точки зору з цього питання.

З цього приводу доцільно виходити з таких аргументів щодо застосування інституту аналогії в господарському (арбітражному) процесі. Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод у ст. 6 та Конституція України гарантують кожному право на судовий захист. Відсутність у процесуальному праві тих чи інших норм не може слугувати причиною відмови в захисті його права. Зустрічаються судові акти господарських судів, де норми процесуального законодавства були застосовані за аналогією. Найближчий до ГПК України за смислом закон - ЦПК України - допускає аналогію закону та аналогію права, відповідно, і для господарського процесу аналогія припустима.

Конституційний Суд України не один раз висловлювався з питань аналогії в процесуальному праві. Можна привести як приклад постанову Конституційного Суду України, в якій сказано, що прогалини в правозастосовній практиці можуть усуватися на основі процесуальної аналогії.

У цьому зв'язку слід зазначити, що таку саму позицію висловлюють й інші вищі судові інстанції іноземних країн. Зокрема, аналогічний підхід міститься в постановах Конституційного Суду РФ № 19-П або № 9-П, в яких наголошується на тому, що "... пробелы в правоприменительной практике могут восполняться на основе процессуальной аналогии".

Можливість прийняття рішень в межах цивільного судочинства на основі аналоги закону та аналогії права передбачена також постановою Пленуму Верховного Суду України від 29.121976 р. за № И "Про судове рішення" (зі змінами, внесеними постановами від 24.04.1981 р. за № 4, від 25.12.1992 р. за № 13 та від 25.05.1998 р. за № 15). Згідно із зазначеною постановою Пленуму рішення є законним лише тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України.

Як підтвердження загальносвітових тенденцій з цього питання може розглядатися аналогічна позиція Верховного Суду РФ з цього питання, відображена в п. 2 Постанови Пленуму ВС РФ від 19.12.2003 p. № 23 "Про судове рішення".

В цьому контексті заслуговує на увагу сформульована в літературі теза про те, що в значній кількості роз'яснень ВГС України (як і в роз'ясненнях вищих судових інстанції більшості інших країн) міститься термін "стосовно до...", що також є свідченням припустимості аналогії в процесуальній сфері. Іншими словами, в ряді випадків детальна нормативна урегульованість неможлива, а для усунення прогалин немає інших способів, крім загальноправових інститутів - аналогії закону та аналогії права.

Інша ситуація із застосуванням аналогії права і закону при розгляді судами справ про адміністративні правопорушення (в адміністративному судочинстві).

Незважаючи на схожість ситуації (питання про застосування інституту аналогії в КпАП України не регламентовано), застосування юридичних аналогій у провадженні по справах про адміністративні правопорушення доктриною визнається неприпустимим. Цей висновок ґрунтується на загальноправовому принципі, відомому ще римському праву: "nullum crimen, nulla poena sine lege" ("немає злочину, немає покарання без вказівки на це в законі").

Це положення вважається найважливішою гарантією захисту прав особистості, яка не допускає притягнення особи до відповідальності за діяння, не передбачене чинним законодавство.

Актуальним в доктрині і правозастосовчій практиці є питання щодо припустимості застосування за аналогією закону однієї галузі права до правовідносин іншої галузевої належності.

Загальне правило передбачає неприпустимість застосування аналогії, якщо закон і конкретні правовідносини мають різну галузеву належність.

Водночас актуальним залишається питання щодо "різногалузевої" аналогії, що стосується закону і правовідносин однорідної галузевої належності, тобто відносяться до сфери приватного або публічного права.

У цьому контексті дискусійним залишається питання щодо припустимості застосування за аналогією норм трудового права до цивільних правовідносин, норм цивільного права до сімейних правовідносин. В Україні не сформована одноманітна судова практика щодо відносин, коли трудові договори підміняються цивільно-правовими, або використовується конструкція змішаного договору з елементами цивільного і трудового правочину.

В цьому випадку актуальними є питання щодо припустимості перекваліфікації судом в трудові договори відносин в ситуації, коли контрагенти добровільно обрали цивільно-правовий чи змішаний договір для оформлення своїх відносин. Навіть якщо фактичні обставини справи нетипові для трудових відносин, це не повинно призводити до того, що всупереч домовленості сторін цивільно-правовий чи змішаний договір буде кваліфікуватися судом як цивільно-правовий договір. У цьому зв'язку виникає проблема припустимості застосування за аналогією норм трудового права до цивільних правовідносин. В цій ситуації фактично йдеться про застосування правила щодо застосування трудового законодавства до цивільно-правового договору, який фактично регулює трудові відносини.

Слід зазначити, що аналогічне правило нормативно закріплене в трудовому законодавстві Росії. Норма ч. 4 ст. 11 Трудового кодексу РФ встановлює правило про застосування трудового законодавства до цивільно-правового договору, який фактично регулює трудові відносини. Ця норма покликана не допустити ущемлення прав працівника і виникнення несприятливих наслідків для роботодавця в разі, коли сторони укладають цивільно-правовий договір для регулювання відносин найму праці, які в дійсності за своєю правовою сутністю є трудо-правовими.

Офіційне тлумачення згаданої норми знайшло відображення в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 17 березня 2004 року № 2 "Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації": "... якщо між сторонами укладено договір цивільно-правового характеру, однак в ході судового розгляду буде встановлено, що цим договором фактично регулюються трудові відносини між працівником і роботодавцем, до цих відносин в силу ч. 4 ст. 11 повинні застосовуватися положення ТК РФ".

З огляду на перспективу прийняття Трудового кодексу України, який передбачає часткове розширення сфери дії трудового законодавства за рахунок цивільного законодавства, виникає потреба в закріпленні аналогічної трудо-правової норми щодо застосування аналогії трудового законодавства до цивільно-правового договору.

Наведене надає додаткової актуальності питанням щодо можливості застосування положень ЦК про недійсність правочинів до трудових відносин, якщо такі відносини протягом певного періоду часу регулювалися цивільно-правовим договором".

З цього приводу в літературі небезпідставно пропонується застосовувати це правило в сукупності з нормою ЦК про фіктивні (рос. притворные) правочини (ч. 2 ст. 234 ЦК України). Згідно з таким підходом працівник може звернутися до суду з вимогами про застосування наслідків нікчемного правочину та укладення трудового договору (Н. Свиридова, А. Гончаров).

Застосування права і закону за аналогією в згаданих випадках "різногалузевої" (але однорідної, приватно - чи публічно-правової) належності видається виправданим і правомірним за умови, якщо це (тобто завдяки застосуванню такої аналогії) виключить прийняття завідомо несправедливого рішення суду з причин неврегульованості правовідносин і викликаною цим відсутністю адекватних способів здійснення і захисту прав та обов'язків учасників відносин, до яких за аналогією застосовується закон (право) іншої галузевої належності.