Цивільне право. Том 2 - Борисова В.І. - ГЛАВА 42. Договір позички

1. Поняття та елементи договору позички

Поняття договору позички

Відповідно до ч. 1 ст. 827 ЦК України за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.

Найменування досліджуваного договору є новелою вітчизняного цивільного законодавства, проте сама договірна конструкція даного виду була відома і раніше діючому ЦК УРСР 1963 р. як "договір безоплатного користування майном". Даний договір не є винаходом вітчизняної правової доктрини, бо він був відомий ще з античних часів (наприклад, праву Стародавнього Риму він був знайомий), оскільки потреби в наданні-отриманні речей у строкове безоплатне користування члени людського суспільства відчували спрадавна.

Договір позички може бути як консенсуальним, так і реальним. Якщо сторони домовилися про те, що договір слід вважати укладеним з моменту досягнення згоди в належній формі з усіх його істотних умов, то останній буде консенсуальним. Реальним же він буде за ситуації, коли момент укладення договору приурочений до акту передачі речі в позичку.

Консенсуальний договір позички є двостороннім, оскільки обидві сторони наділено правами й обов'язками (позичкодавець зобов'язаний надати в користування річ, а користувач - повернути її після закінчення терміну договору). Дещо складніша проблема кваліфікації реального договору. Одні цивілісти, звертаючи увагу на відсутність обов'язку позичкодавця передати річ, висловлювалися за односторонність реального договору позички1, інші - відносять останній до категорії взаємних (двосторонніх) договорів2. В основному погоджуючись з останньою думкою, необхідно зробити декілька пояснень. Згідно із ч. З ст. 827 ЦК "до договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу", тобто положення глави ЦК "Найм (оренда)", у тому числі і правила частин 2 і 3 ст. 776 ЦК, якими передбачений обов'язок наймодавця провести капітальний ремонт речі, переданої в найм. Таким чином, буквальне тлумачення норми, що міститься в ч. З ст. 827 ЦК, змушує нас зробити висновок, що і реальний договір позички є двостороннім, зважаючи на можливість існування обов'язку позичкодавця провести капітальний ремонт речі, переданої в користування. Разом з тим не можна заперечувати можливість укладення короткострокових реальних договорів позички і в подібній ситуації, виходячи з принципу розумності, обов'язок позичкодавця по проведенню капітального ремонту недоцільно включати в зміст договору, який (і лише при аналогічних обмовках) можливо буде кваліфікувати як односторонній.

Договір позички є безоплатним. Подібне твердження засноване на легальній дефініції договору (ч. 1 ст. 827 ЦК), згідно з якою передача позичкодавцем речі в користування здійснюється безоплатно. Проте не можна не звернути уваги на ч. 2 ст. 827 ЦК, відповідно до якої "користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними". Залишимо поза рамками даної глави міркування на тему про причини появи в ЦК подібної норми, невдалість якої очевидна, і спробуємо встановити її місце в системі договірного законодавства. Чи дозволяють положення ч. 2 ст. 827 ЦК стверджувати, що можливе існування оплатного договору позички? На подібне питання необхідно дати категоричну негативну відповідь. Слід погодитися з А. Ю. Кабалкіним, який відзначав, що безоплатність є визначальною ознакою договору позички2, інакше, якщо припустити можливість існування оплатного варіанта даного договору, то ми матимемо справу не просто з "юридичним нонсенсом"3, а з абсолютно іншим правочином - договором найму (оренди). На дану обставину звертав свою увагу ще Г. Ф. Шершеневич, відзначаючи, що саме безоплатністю позичка відрізняється від майнового найму1. Разом з тим спробуємо пояснити сенс і передумови появи норми, закріпленої в ч. 2 ст. 827 ЦК, у главі ЦК "Позичка". По-перше, в ч. 5 ст. 626 ЦК закріплена презумпція оплатності договорів, згідно з якою договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Крім того, відповідно до загального правила, викладеного в ч. 4 ст. 632 ЦК, умова про ціну договору належить до категорії звичайних його умов. По-друге, ч. З ст. 827 ЦК поширює на договір позички дію правил, присвячених договору найму (оренди). А в абз. 1 ч. 1 ст. 762 ЦК деталізує загальне правило про ціну договору найму (оренди) як звичайну умову останнього. Тому, як уявляється, саме для того, щоб анулювати дію вищезгаданої презумпції і підкреслити той факт, що сторони договору позички мають справу з винятком із загального правила, а також для запобігання колізії правових норм про найм і позичку вони повинні "прямо домовитися" про безоплатність користування або іншим очевидним чином виразити свою волю (наприклад, чітко вказати найменування договору).

Договір позички слід відносити до групи (типу) договорів по передачі майна в користування. Для того щоб підкреслити самостійність аналізованої договірної конструкції, доцільно провести порівняння останнього з договорами, найближче з ним дотичними, - позикою і орендою.

Завдяки українській мові між термінами "позика" і "позичка" існує значна фонетична схожість, проте на цьому загальні риси, властиві вказаним договорам, і вичерпуються. Відмінність між зазначеними договорами полягає у такому: по-перше, предмет договору позики передається у власність позичальника, а предмет договору позички - у тимчасове користування; по-друге, предмет договору позички представлений виключно індивідуально-визначеними речами, а предмет договору позики - грошима або іншими речами, що визначені родовими ознаками; по-третє, договір позики може бути як оплатним, так і безоплатним, а договір позички виключно безоплатний; по-четверте, за договором позики позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості, а за договором позички користувач зобов'язаний повернути саме ту річ, що була йому надана в користування.

Як договір найму (оренди), так і договір позички присвячені регламентації відносин, пов'язаних з наданням майна в тимчасове користування. Фундаментальні відмінності договору позички від о платного договору найму (оренди) полягають у безоплатності першого, а також в предметі: предмет позички обмежений лише речами, а предмет найму (оренди) представлений речами і майновими правами. Самостійність позички, крім того, формально підкреслена законодавцем розміщенням положень про неї в гл. 60 ЦК, а не в одному з параграфів гл. 58 ЦК. Разом з тим законодавець поступив не цілком послідовно, закріпивши в ч. З ст. 827 ЦК спірну норму, згідно з якою до договору позички застосовуються положення гл. 58 ЦК "Найм (оренда)". Указане вкрай невдале правило може стати причиною для формулювання невірних висновків про те, що договір позички є різновидом договору найму (оренди). Тому з метою вдосконалення чинного законодавства необхідно внести зміни до ч. З ст. 827 ЦК. Як найбільш оптимальний варіант таких може бути запропоновано вказати в ч. З ст. 827 ЦК перелік статей з гл. 58 ЦК, які, виходячи з правила економії нормативного матеріалу, доречно застосовувати до відносин, породжених договорам позички1. Проте може бути достатнім хоч би відзначити в ч. З ст. 827 ЦК те, що положення глави 58 ЦК "Найм (оренда)" застосовуються до договору позички, якщо інше не встановлено главою ЦК "Позичка" і лише у тій частині, в якій вони не суперечать суті позичкового зобов'язання.