Цивільне право. Том 2 - Борисова В.І. - 1. Поняття та елементи договору позики

1. Поняття та елементи договору позики

Поняття договору позики

Відповідно до ч. 1 ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

. Договір позики - досить стародавній правовий феномен. Перші позикодавці діяли ще до появи грошей як об'єктів правовідносин (наприклад, про них писав грецький поет Гесіод, що жив у УШ-УП ст. до н. е., тобто приблизно за 100-200 років до зародження перших монетних систем у Стародавній Греції), при цьому позики надавалися і поверталися в натуральній формі - зерном, борошном, худобою, іншою сільськогосподарською і ремісницькою продукцією. Згадка про позикові відносини міститься в таких якнайдавніших правових джерелах, як Закони царя Хаммурапі (XVIII ст. до н. е.), ассирійські і хетські закони, Біблія і Коран. Активно досліджувалася проблема позикових відносин і лихварства в працях філософів і вчених Античності і Середньовіччя (Платон, Арістотель, Сенека, Цицерон, Хома Аквінський, Никола Оресм)

Починаючи з XVI ст., з творів Ж. Кальвіна, Дж. Локка, К. Сальмазія, А. Р. Ж. Тюрго, І. Бентама в науковій думці остаточно сформувалося уявлення про позикові відносини як невід'ємну частину фінансового й економічного життя суспільства і держави. Інститут позики, таким чином, стимулював формування і розвиток банківської системи сучасного типу.

Сприйнявши передові європейські правові погляди на позикові відносини, вітчизняна цивілістична доктрина розглядає договір позики як базову, універсальну, шаблонну модель, використовувану для формування інститутів, присвячених іншим договорам, що породжують кредитні відносини.

Договір позики є класичним прикладом реального договору. Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Деякими дослідниками висловлюється думка про можливість існування консенсуального договору позики1. З подібними твердженнями не можна погодитися через такі аргументи. По-перше, викладена в абз. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК норма сформульована імперативно, отже, відступ від вказаного положення й укладення консенсуального договору позики буде порушенням меж принципу свободи договору, зазначених в абз. 2 ч. З ст. 6 ЦК. По-друге, вказівка на реальність договору позики міститься в абз. 1 ч. 1 ст. 1046 ЦК (у даній нормі-дефініції розкривається суть аналізованого договору). Тому можна погодитися з Г. Ф. Шершеневичем, який стверджував, що "оскільки позика направлена до встановлення обов'язку повернути узяте, то немає позики там, де не було заздалегідь узято, тому що тоді не може бути мови про повернення". По-третє, якщо виявиться "безгрошевість" договору позики, тобто якщо з'ясується, що позичальник прийняв на себе обов'язок повернути позику, не отримавши нічого від позикодавця (іншими словами, якщо буде укладений консенсуальний договір позики), то відповідно до ст. 1051 ЦК позичальнику надається право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. І якщо наявність обставин, вказаних у ст. 1051 ЦК, буде доведена, то подібний договір позики буде визнаний неукладеним або укладеним на меншу суму.

Договір позики є одностороннім, оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов'язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги.

Згідно з ч. 1 ст. 1048 ЦК позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Таким чином, за загальним правилом договір позики є відплатним. Умови про ціну договору позики і порядок виплати процентів не розглядаються законодавцем як істотні умови, а відсутність спеціальної домовленості, що деталізує відмічені звичайні умови, не трансформує договір позики в безоплатний правочин. Перш за все розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Але якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається нарівні облікової ставки Національного банку України1. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Проте із загального правила про відплатність договору позики є виняток. Так, аналізований договір може бути безвідплатним лише, якщо це передбачено договором або законом. Сторони договору позики мають можливість трансформувати свою угоду в безвідплатний правочин, включивши в нього спеціальну умову про безвідплатний характер відносин. Законом же передбачено два різновиди безвідплатних договорів позики. Відповідно до ч. 2 ст. 1048 ЦК договір позики вважається безпроцентним, якщо: І) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін; 2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками. Правило, що міститься в ч. 2 ст. 1048 ЦК, за своїм характером є імперативним, а перелік, що міститься в ній, - закритим.

В юридичній літературі можна зустріти точку зору, згідно з якою безвідплатні договори позики, перераховані в ч. 2 ст. 1048 ЦК, можна домовленістю сторін перетворити у відплатні2. З подібною позицією не дозволяє погодитися імперативне формулювання вищезгаданої норми, що є легальним обмеженням принципу свободи договору. Крім того, в ч. 2 ст. 1048 ЦК міститься виключення із загального правила про відплатність договору позики, а існування "винятку з винятку" є порушенням правил формальної логіки. По-третє, відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК винагорода за відплатними договорами позики виплачується у формі процентів, які обчислюються від суми позики. Згідно з абз. І ч. 1 ст. 1046 ЦК термін "сума позики" розглядається як синонім словосполучення "сума грошових коштів". Отже, у відносинах, пов'язаних з передачею в позику "інших речей, визначених родовими ознаками", процент від суми позики нарахований бути не може, зважаючи на відсутність такої.