Історія держави і права зарубіжних країн - Маймескулов Л.М. - Сутність і походження права

Право, як і держава, - це категорія, що розвивається історично. Залишаючи осторонь докладний аналіз поняття права в теорії держави і права, умовимося, "на перший випадок", що право - це система загальнообов'язкових правил (норм) поведінки, які регулюють суспільні відносини. Для того щоб бути правом, правило поведінки повинне володіти якістю імперативності; при цьому зовсім не обов'язково, щоб ця імперативність походила від держави або щоб правила поведінки було зафіксовано в письмових пам'ятниках. Для права важливо, що норми існують і вони є обов'язковими. Ця обов'язковість може бути забезпечена в різні способи: табуюванням поведінки, традиційною сакралізованою правосвідомістю, релігійними імперативами, підкріпленими відповідними санкціями (наприклад, жрецькі требники, вони ж календарі-кодекси у містах-державах майя) та, нарешті, примусовою силою влади. До недавнього часу вважалося, що право без держави в принципі неможливе. На сьогодні багатьма дослідниками визнається, що право може існувати і без держави. В одному немає сумніву: якщо державність виникла, вона нерозривно пов'язана з правом; ці два феномени складають державно-правову систему. На ранніх етапах право обов'язково є сакральним (як, утім, і всі соціальні інститути) та обов'язково "вузьконародним". тобто належить лише "своїм", лише "нам", не поширюючись на чужаків, хоча б вони і жили серед нас. Класичний приклад тому - квіритське право в Римі. Відповідно до ступеня одержавлення суспільства право втрачає вузькоетнічний характер і поширюється на все населення держави.

Право є атрибутом людського суспільства з моменту його виникнення, оскільки об'єктивна необхідність соціального регулювання суспільних відносин виникає ще до державної організації.

Первісне право

Передісторія права починається у первісному суспільстві. У процесі антропосоціогенезу людське суспільство формується на основі загальноприйнятої та загальнообов'язкової системи норм, яка протиставлялася біологічним інстинктам і полягала головним чином у системі заборон - табу. Якщо висловитись алегорично, коли мавпа сказала собі перше "не можна", вона стала людиною. Система соціального регулювання зароджується на стадії родової громади.

Метою соціального регулювання у первісному суспільстві були охорона цілісності роду та забезпечення його нормального функціонування. Норми поведінки виражали біосоціальні умови життєдіяльності (мали природні, біологічні, господарські обгрунтування). відрізнялися жорстокістю та не передбачали соціальної активності. Вони виступали у формі мононорм - звичаїв, що включають мораль, етикет, релігійні приписи, зачатки права. Зв'язок з міфологією та релігією робив звичай обов'язковим для всього суспільства. Особливістю соціального регулювання у первісних суспільствах було домінування заборон - табу (наприклад, принцип екзогамії - заборона будувати шлюбні стосунки всередині роду). Виділялися й позитивні обов'язки, що стосувалися порядку розподілу здобичі, ритуальних обрядів (ініціацій), святкувань.

Первісне право діяло в додержавшій період людської історії, і тому не забезпечувалося "примусовою силою держави", однак мало всі атрибути права: властивість нормативності, регулювало широкий спектр суспільних відносин (порядок управління, виробництво, розподільні відносини, шлюбні союзи, сакральні ритуали). Відсутність у родовому суспільстві примусової сили держави заповнювалася не менш імперативною силою примусу родоплемінних соціальних інститутів (громадська думка, вигнання, принесення в жертву і под.).

Головними носіями нормативності у стародавньому суспільстві були сакралізовані заборони - табу, різноманітні обов'язкові правила та прийоми: добування їжі (особливо правила полювання), правила розподілу та споживання їжі (реципрокність та редистрибуція), порядок формування статево-вікових класів, магічні ритуали та приписи, що пронизували все життя стародавнього суспільства, порядок надання взаємодопомоги, правила кровної помсти. До найважливіших табу належали заборона внутрішньо-родових шлюбних зв'язків (екзогамія), що знаменувало собою власне появу родового суспільства, різного роду харчові заборони, ритуальні заборони, що поширилися на магів та "священних царів" (заборона торкатися землі, виходити з приміщення, їсти та пити у присутності інших людей), табу на спілкування з іноплемінниками, табу на оголені обличчя, табу на вождів та правителів, табу на тих, хто носить жалобу, табу на жінок під час менструації та пологів, табу, що накладається на воїнів, численні табу на речі - на залізо, гостру зброю, вузли та кільця, голову, кров, плювки, табу на імена. Реципрокність (усе добуте - спільний казан) і редистрибуція (перерозподіл) передбачали обов'язковий порядок розподілу та споживання їжі, перш за все м'ясної, заснований на її спільному та рівному споживанні. Нерідко всі нормативні установлення первісного суспільства визначалося загальним поняттям звичаю (звідси - звичаєве право), дотримання якого забезпечувалося нормами моралі. Однак це не так.

Імперативність різних нормативних установлень стародавнього суспільства була різною. Табу були безумовними заборонами, порушення яких нерідко тягло за собою смерть або спокутну жертву. Так, залишення палацу правителями аравійських країн Сабеї або Шеби тягло за собою побиття їх камінням; правитель Беніна, якого вважали за божество, не міг залишати свого палацу без ризику для життя; вождь народу онітша міг вийти з дому до міста, лише попередньо принісши людську жертву, інакше він сам міг втратити життя.

Усвідомлення незаперечності заборон у стародавньому суспільстві було настільки глибоким, що ті, хто їх порушував, помирали або за наказом мага-чаклуна, або від усвідомлення невідворотності смерті внаслідок порушення табу. Інші регулятивні норми родового суспільства (розподіл їжі, шлюбні стосунки, правила полювання, ініціації тощо) забезпечувалися у своєму застосуванні менш суворими, але досить важливими санкціями: виключення з чоловічого союзу, обов'язок для воїна носити певний час жіночий одяг, заборона укладати шлюб, обов'язок провести очищувальний ритуал, принести спокутну жертву і под. Багато з нормативних установлень первісного суспільства, як і організація управління ним, органічно засвоюються ранніми державними утвореннями.

Процеси формування позитивного права було прискорено неолітичною революцією - переходом від господарства, що привласнюється, до господарства, що виробляє. Вона сприяла формуванню постійного надлишкового продукту та змінила форми соціальної організації.

Виникає патріархальна родина, яка складалася з батька-патріарха, його дружин, дітей та їх родин, найближчих родичів з родинами, рабів. У таких родинно-кланових групах зникає рівність та вибудовується система соціальних рангів (стать, вік, належність до певного покоління почали визначати статус кожного в групі). Голова родини мав необмежену владу: розпоряджався майном родини та особистістю її членів. Влада патріарха мала обов'язковий характер і була владою становища, тобто не була пов'язана з особистими якостями і не залежала від волі членів групи. Привілеї, що надавалися лідеру, розглядали як еквівалент складних адміністративних функцій, котрі він виконував усередині клану. Потім з родової власності виділяється родинна власність та виникає сільська територіальна община.

З часом з'являються передумови формування позитивного права: звичаї роду або племені трансформуються у правові звичаї (усні закони, засновані на традиції). Виникає нормативне регулювання, тобто спільні об'єктивні правила, що обмежили можливість для довільного тлумачення. Позитивні зобов'язання набувають власного характеру. Поряд із заборонами з'являються такі дозволи, як право окремих членів колективу вчиняти за своїм розсудом. Отже, соціальні суб'єкти отримували певну свободу та самостійність.

У міру ускладнення соціального життя ускладнюється і право. Віддалення органів регулювання від родини, роду до надродових та над-племінних центрів викликає і нові джерела права - волю держави; відоме всім усне звичаєве право, що передається з покоління до покоління, замінюється на писане "державне" право; з'являються стародавні кодифікації: Закони Хаммуралі у Стародавньому Вавнлоні (XVIIІ сі. до н. е.). Закони XII таблиць у Стародавньому Римі (V до н. е.), європейські "варварські правди".

Правові системи, що формуватимуться надалі, відображатимуть особливості соціального життя різноманітних суспільств - "цивілізацій": там, де була потрібна централізація управління суспільством, - державний господарський порядок ("азійський спосіб виробництва").

переважало адміністративне та карне право - опора державної дисципліни. Тут основою правової доктрини є покарання: "Покарання править усіма людьми. Покарання ж оберігає. Покарання пильнує, коли всі сплять; мудрі оголосили Покарання (втіленням) дхарми"; "Якби цар не накладав безустанно Покарання на тих, хто заслуговує на його, сильніші засмажили б слабких, як рибу на рожні"; "Де іде чорне краснооке Покарання, що знищує злочинців, там піддані не обурюються, якщо вождь добре спостерігає" (Закони Ману). В Китаї легісти наполягали на тому, що покарання має бути жорстоким навіть за незначні злочини. В Китаї за декілька тисяч років, аж до XX століття, не склалося жодного цивільного кодексу, зате було багато великих зводів карних законів (зразок: "Тан люй шу-і" - карний кодекс імперії Тан). У суспільствах з переважаючим приватним господарством та розвиненим ринком превалює приватне право: класичний приклад - римське приватне право. Зазначена тенденція є характерною не тільки для стародавніх суспільств, а й для сучасних: у державах з централізованим ("соціалістичним") господарством переважали адміністративне та карне законодавство; цивільне (приватне) право замінювалося на "господарське право", цивільні кодекси, що існували формально, були просякнуті адміністративним початком та відігравали незначну роль у правовому регулюванні. У країнах з ринковою економікою, навпаки, основою правового регулювання виступали приватне право та договір.