Конституційне право України - Совгиря О.В. - 5. Прогалини та аналогія в конституційному праві

Прогалини в праві - це прогалини у змісті чинного права щодо факторів суспільного життя, які перебувають у сфері правового регулювання.

Наявність прогалин у праві тісно пов'язана з проблемою аналогії. Розрізняють:

аналогію закону, тобто застосування норми права до випадків, що нею не передбачені, однак аналогічні випадкам, які регулюються цією нормою;

аналогію права, тобто застосування для вирішення відповідного питання загальних засад та принципів правового регулювання, що притаманні певній галузі права.

У конституційному праві можливе застосування як аналогії закону, так і аналогії права, що зумовлено традиційно слабкою деталізованістю його положень, а також порівняно невеликим досвідом застосування новітніх законів. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Однак сфера застосування аналогії в конституційному праві не може бути безмежною, зокрема, коли:

1) очевидно можна встановити норму, що належить до питання, яке вирішується;

2) правові норми становлять винятки із загального порядку правового регулювання або містять спеціальну вказівку на те, що вони застосовуються лише у випадках, передбачених у законі;

3) у процесі вирішення питання може бути усунуто прогалину в праві;

4) у нормах містяться вирази на зразок "та інші", "в аналогічних випадках", оскільки в цьому разі має місце точне застосування норм такого роду і про поширення на аналогічні випадки не може йтися1.

6. Джерела конституційного права: поняття, ознаки, види

У конституційному праві джерело права - це нормативний акт, в якому містяться конституційно-правові норми. Іноді це поняття називають формою права, але термін "джерело права" більш зручний для використання і традиційний для світової юриспруденції, тоді як поняття "форма права" менш вдале, оскільки має багато значень.

Джерела конституційного права України характеризуються загальними (тобто притаманними для джерел інших галузей права) та спеціальними юридичними ознаками.

До загальних ознак джерел конституційного права України можна віднести такі:

1) ці джерела виникають у межах повноважень відповідних суб'єктів правотворчості;

2) вони мають відповідати нормативним положенням актів, що видані суб'єктами правотворчості вищого рівня;

3) нормативний акт набуває загальнообов'язкової сили, як правило, за умови його оприлюднення або через іншу форму доведення до відома виконавців.

До спеціальних ознак джерел конституційного права України належать ті, за якими джерела цієї галузі права відмежовуються від джерел інших галузей права:

1) за своєю сутністю джерела конституційного права об'єктивно відображають волю Українського народу (як на загальнодержавному, так і на локальному рівнях) та політику держави і безпосередньо виражають зміст владних відносин у суспільстві та державі;

2) за змістом джерела конституційного права мають загальнообов'язковий характер для всіх суб'єктів конституційно-правових відносин і є основою для формування інших галузевих джерел права;

3) за формою об'єктивації джерела конституційного права є зовнішньою формою вираження об'єктивно існуючих конституційно-правових норм;

4) за суб'єктами правотворчості конституційно-правові норми можуть бути встановлені чи санкціоновані виключно суб'єктами конституційної правотворчості: Українським народом, державою чи суб'єктами місцевого самоврядування.

Множинність джерел конституційного права передбачає необхідність їх класифікації, що здійснюється за певними критеріями.

І. За сутністю:

1) джерела, що є безпосереднім волевиявленням усього Українського народу, - акти всеукраїнського референдуму (первинні);

2) ті, що є волевиявленням держави та органів державної влади (похідні);

3) волевиявлення територіальних громад та інших суб'єктів місцевого самоврядування.

ІІ. За змістом (за юридичною силою):

1) конституційні акти (Конституція України, акти Всеукраїнського референдуму щодо внесення змін до Конституції України, закони про внесення змін до Конституції України);

2) законодавчі акти. Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98 терміном "законодавство" охоплюються: закони України; чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; укази Президента України; декрети та постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції та законів України. Однак у запропонованій класифікації під терміном "законодавчі акти" ми розуміємо закони.

Перелік питань, що визначаються та встановлюються виключно законами України, передбачений ст. 92 Конституції України.

Щодо чинних міжнародних договорів України, то згідно з ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2004 р. встановлено принцип примату міжнародного права в Україні, згідно з яким, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, закріплено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору;

3) підзаконні акти (постанови та інші нормативно-правові акти Верховної Ради України, нормативні укази Президента України, нормативні постанови Кабінету Міністрів України та нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади, рішення Центральної виборчої комісії та територіальних виборчих комісій, нормативно-правові акти колишніх СРСР та У PCP тощо);

4) локальні акти (нормативно-правові акти Автономної Республіки Крим та суб'єктів місцевого самоврядування). Норми, що містяться в актах місцевого самоврядування, є загальнообов'язковими та гарантованими з боку держави, тобто мають властивості правових норм.

Джерела конституційного права за змістом (юридичною силою) являють певну ієрархію, нижні ланки якої не можуть суперечити верхнім.

ІІІ. За формою вираження:

закони, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України тощо.

IV. За територією дії:

1) загальнодержавні акти, що діють на всій території України (закони, постанови Верховної Ради України, укази Президента України тощо);

2) локальні акти, що діють на певній частині території України (акти місцевих органів державної влади; акти Автономної Республіки Крим; акти суб'єктів місцевого самоврядування).

V. За часом дії:

1) постійні акти, якими є більшість джерел конституційного права, вони приймаються на невизначений термін;

2) тимчасові акти, що приймаються на певний період та діють за визначених умов, після чого їх чинність припиняється.

VI. За чинністю:

1) чинні джерела (діючі);

2) нечинні (історичні) джерела - це джерела конституційного права України, які свого часу були чинними, але в силу історичного розвитку конституційного права втратили свою чинність. Від цих джерел слід відрізняти нелегітимні акти, які не набули чинності з різних причин.

VII. За національною належністю:

1) національні джерела, тобто джерела, прийняті на території України відповідними суб'єктами конституційної правотворчості;

2) міжнародні джерела, тобто чинні міжнародні договори України у сфері конституційного права України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Так, наприклад, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 р. зі змінами суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав люди та основоположних свобод 1950 р. та практику Суду як джерело права. При цьому під практикою Суду розуміють практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Також конституційному праву відоме таке джерело, як декларації. Так, наприклад, 16.07.1990 р. було прийнято Декларацію про державний суверенітет України, 01.11.1991 р. - Декларацію прав національностей.

У теорії конституційного права вважається, що декларації можуть бути документальним доповненням процесів створення пової держави, прийняття нової конституції, закріплення найважливіших елементів статусу особи. Разом із тим призначення декларацій полягає не лише в конституційно-правовому оформленні суспільних відносин, а й у важливому політичному звучанні цих документів. Саме слово "декларація" підкреслює програмний характер того, що проголошено. Декларації звернені не лише до статусу створеного чи проголошеного, а й до свідомості народу1.

Джерела конституційного права України у сукупності утворюють систему джерел конституційного права України. У науці про конституційне право висловлюється думка про те, що для точного визначення всіх елементів цієї системи доцільним є прийняття закону про нормативні правові акти України.

Проблемним питанням джерел конституційного права України є судова нормотворчість. З юридичної точки зору Конституційний Суд України та суди загальної юрисдикції не мають права створювати нові конституційно-правові норми, але фактично вони це здійснюють. Головною причиною такого стану речей є відсутність нормативного регулювання відповідних відносин на рівні актів тих органів, до компетенції яких належить те або інше питання.

У зв'язку із цим рішення Конституційного Суду у переважній більшості випадків розглядаються як джерела конституційного права, оскільки їм притаманні всі ознаки джерела права, зокрема, публічність, загальнообов'язковість, загальна дія у просторі, часі, за колом осіб.

Дискусійним є питання про звичай як про джерело конституційного права. Особливістю звичаю є те, що правила, які становлять його зміст, не закріплюються рішенням суб'єктів правотворчості, а виникають у процесі суспільної практики та існують у вигляді соціальних норм, що не мають юридичного значення. Такі норми не можуть слугувати джерелами конституційного права. Коли ж звичай встановлюється або санкціонується суб'єктом правотворчості, він починає бути звичаєвою правовою нормою, яка стає джерелом права взагалі і конституційного зокрема. Але в цьому випадку така норма припиняє бути звичаєм і зобов'язана йому лише своїм походженням. Однак у разі, якщо застосування звичаю у конкретних правовідносинах санкціонується суб'єктом правотворчості, він стає правовим і є джерелом конституційного права. Наприклад, відповідно до ст. 132 Конституції України територіальний устрій України ґрунтується на засадах, що передбачають урахування цілої низки традицій. Носіями таких традицій і є звичаї.