Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар - Тацій В.Я. - Стаття 37. Призначення та заміна прокурора

1. Прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

2. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п'ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

3. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

1. Частина 1 ст. 37 КПК встановлює порядок визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження, передбачені ст. 36 КПК, у конкретному кримінальному провадженні.

Суб'єктом, до компетенції якого входить визначення прокурора у конкретному кримінальному провадженні, є керівник відповідної прокуратури. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. З КПК керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор України, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя, міжрайонний прокурор, прокурор міста, району, прирівняні до них прокурори та їх заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Крім того, для вирішення питання, кого вважати керівником прокуратури, слід керуватися положеннями чинного законодавства про прокуратуру. У статті 13 ЗУ "Про прокуратуру" закріплено, що систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах. За потреби Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Згідно зі ст. 16 ЗУ "Про прокуратуру" прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя, міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також інші прокуратури очолюють відповідні прокурори.

При застосуванні коментованої статті слід також враховувати, що особи, призначені у встановленому законом порядку виконувачами обов'язків керівників відповідної прокуратури, повною мірою користуються повноваженнями щодо призначення прокурора у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Процедура таких процесуальних заходів деталізована у Положенні про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженому Генеральним прокурором України 17 серпня 2012 р.

З огляду на положення ст. 214 КПК відомості до ЄРДР можуть бути внесені або слідчим, або прокурором. При цьому слідчий зобов'язаний невідкладно у письмовій формі повідомити прокурора про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК.

Якщо ж відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов'язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування (детальніше про порядок початку досудового розслідування див. коментар до ст. 214 КПК).

Отже, прокурор у конкретному кримінальному провадженні може визначатися керівником прокуратури:

а) при безпосередньому внесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР працівниками прокуратури;

б) при надходженні до прокуратури письмового повідомлення слідчого про початок досудового розслідування та його підставу.

При визначенні форми реалізації рішення керівника прокуратури щодо призначення прокурора слід керуватися положеннями ст. 110 КПК.

Відповідно до цієї статті процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Важливим процесуальним рішенням є призначення прокурора у кримінальному провадженні, тому положення ст. 110 стосуються і його. Згідно з ч. 3 ст. 110 КПК рішення прокурора приймається у формі постанови. При цьому постанова виноситься у випадках, передбачених КПК, а також, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (детальніше про форму рішення прокурора див. коментар до ст. 110 КПК).

Стаття 37 не містить положень щодо обов'язкового винесення постанови. Однак її тлумачення у взаємозв'язку із статтями 214, 110 КПК дає змогу стверджувати, що винесення таких постанов слід визнати доцільним. Зокрема, якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР вносяться прокурором, керівник прокуратури зобов'язаний невідкладно винести постанову про передачу матеріалів кримінального провадження за підслідністю до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування. У цій постанові повинно бути відображено і рішення керівника прокуратури щодо призначення відповідного прокурора. У другому випадку при надходженні до прокуратури письмового повідомлення слідчого про початок досудового розслідування та його підставу керівник прокуратури також невідкладно має прийняти рішення про призначення прокурора та негайно надіслати відповідну постанову до органу досудового розслідування.

Частина 1 ст. 37 передбачає також можливість призначення групи прокурорів для здійснення повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні. Винесення відповідної постанови в цьому випадку також є обов'язковим. При цьому в ній обов'язково мають відображатися: підстави такого рішення, дані про склад групи прокурорів та старшого прокурора такої групи. Підставами доручення здійснення нагляду у кримінальному провадженні групі прокурорів можуть бути: складність кримінального провадження; багатоепізодність кримінального правопорушення (правопорушень); провадження досудового розслідування стосовно кількох осіб тощо.

2. Диспозиція цієї норми кримінального процесуального закону є відсилочною, тим самим вказує на її тісні внутрішньо-системні взаємозв'язки з іншими окремими структурними елементами кримінального провадження: досудовим розслідуванням та судовим провадженням, і структурно складається з двох частин:

1) перша частина (перше речення) вказує на часові параметри здійснення прокурором своїх повноважень у кримінальному провадженні - з його початку до завершення;

2) друга частина (друге речення) безпосередньо не розкриває умов здійснення повноважень прокурора в цьому кримінальному провадженні іншим прокурором, а відсилає для їх з'ясування до інших правових положень даного нормативного акта - частини 4,5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 цього Кодексу та ч. 3 ст. 37 (див. коментар до частин 4,5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341, ч. 3 ст. 37 КПК).

Прокурор як сторона обвинувачення здійснює свої повноваження у кримінальному провадженні з початку досудового розслідування (яке розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР) до кінця судового провадження, яке закінчується постановленням та набранням в порядку, передбаченому ст. 532 КПК, судовим рішенням законної сили (див. коментар до пп. 5,24 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 214, ст. 532 КПК).

Закріплення в цій нормі закону здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення є втіленням завдання кримінального провадження в частині забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування та судового розгляду, а також необхідне для підвищення ефективності процесуальної діяльності прокурора щодо доведеності перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Зазначена норма кримінального процесуального закону шляхом відсилання до інших його норм наводить вичерпний перелік обставин, передбачених КПК, щодо можливості заміни прокурора в одному й тому самому кримінальному провадженні. Така заміна здійснюється керівником відповідного органу прокуратури або прокурором вищого рівня.

Порядок здійснення повноважень прокурора в одному кримінальному провадженні іншим прокурором є прерогативою керівника органу прокуратури та прокурора вищого рівня, які з обставин, в порядку та спосіб, передбачених КПК, усунули прокурора від виконання повноважень та призначили іншого прокурора для участі в цьому кримінальному провадженні чи самостійно взяли участь у ньому. Вказане випливає із принципу єдності та централізації системи органів прокуратури, передбачених ст. 124 Конституції України, згідно з якою прокуратура становить єдину систему, та ст. 6 ЗУ "Про прокуратуру", відповідно до якої органи прокуратури становлять єдину централізовану систему, яку очолює Генеральний прокурор України, з підпорядкуванням нижчестоящих прокурорів вищестоящим.

Отже, здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у таких випадках:

1) реалізації Генеральним прокурором України, прокурором Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя і прирівняними до них прокурорами, їх заступниками права:

а) подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення ВСУ чи за нововиявленими обставинами;

б) доповнення, зміни або відмови від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, внесених ними або прокурорами нижчого рівня;

в) брати участь у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку ВСУ або за нововиявленими обставинами (див. коментар до ч. 4 ст. 36 КПК);

2) винесення Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурором Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняними до них прокурорами вмотивованої постанови про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, в разі неефективного досудового розслідування (див. коментар до ч. 5 ст. 36 КПК);

3) реалізації службовою особою органу прокуратури вищого рівня права щодо заміни одного прокурора на іншого зі службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийняте або вчинене незаконне рішення, дія чи бездіяльність (див. коментар до ч. 3 ст. 313 КПК).

Реалізації службовою особою органу прокуратури вищого рівня такого права має передувати:

а) вчинення прокурором нижчого рівня, який брав участь у кримінальному провадженні, незаконних дій, або невжиття заходів щодо вчинення законних дій, що стало наслідком протиправної бездіяльності;

б) скасування прокурором вищого рівня незаконного рішення або визнання незаконними вчинених дії чи бездіяльності прокурора нижчого рівня, який брав участь у кримінальному провадженні;

4) усунення від участі в судовому розгляді прокурора керівником органу прокуратури або прокурором вищого рівня, якщо ними відмовлено (прокурору, який брав участь у судовому розгляді) в погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення. Після усунення від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював такі питання, керівник органу прокуратури або прокурор вищого рівня самостійно бере у ньому участь або доручає участь іншому прокурору (див. коментар до ч. 2 ст. 341 КПК);

5) неможливості здійснення повноважень прокурора у кримінальному провадженні через:

а) задоволення заяви про його відвід;

6) тяжку хворобу, що підтверджується відповідним медичним висновком та з фізіологічних причин унеможливлює реалізацію прокурором своїх повноважень у кримінальному провадженні;

в) звільнення з органу прокуратури (припинення трудових відносин між особою, яка виконувала повноваження прокурора, із системою органів прокуратури в порядку та спосіб, передбачені КЗпП, ЗУ "Про прокуратуру" та Дисциплінарним статутом прокуратури України;

г) іншу поважну причину, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні (відпустка (у тому числі по догляду за дитиною), пологи, перебування у відрядженні, перебування на сесії у навчальному закладі чи курсах підвищення кваліфікації, відсторонення від посади на час проведення службового розслідування тощо);

ґ) неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування. Вказана обставина може бути застосована у виняткових випадках та має відсильний характер, оскільки питання прокурорського нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування та ефективність його здійснення визначається галузевим наказом Генерального прокурора України. Неефективним здійсненням прокурорського нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування слід вважати вчинення прокурором незаконних дій чи бездіяльності під час процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що мало наслідком порушення органами досудового розслідування вимог матеріального та процесуального закону (несвоєчасне вжиття заходів щодо недопущення порушень прав і свобод людини і громадянина, їх поновлення та притягнення винних осіб до встановленої законом відповідальності; недодержання законності при реєстрації, вирішенні заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення; незабезпечення безумовного додержання вимог закону про повне, всебічне й об'єктивне дослідження всіх обставин кримінального провадження; несвоєчасне скасування незаконних і необґрунтованих рішень під час досудового розслідування тощо).

Уразі настання обставин, визначених у пунктах "а" - "г", повноваження прокурора покладаються керівником органу прокуратури на іншого прокурора (див. коментар до ч. 3 ст. 37 КПК).

3. Частина 3 ст. 37 КПК визначає підстави та порядок заміни прокурора у кримінальному провадженні. Норми, що розглядаються, є важливими гарантіями незалежності та самостійності прокурорів, оскільки суттєво обмежують довільний розсуд керівника прокуратури у питаннях визначення конкретного прокурора у кримінальному провадженні.

Рішення керівника прокуратури про заміну прокурора також приймається у формі постанови, головна вимога до якої - чітке розкриття в мотивувальній частині наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 37 КПК, з посиланням на відповідні джерела таких відомостей.

Підставами прийняття рішення про заміну прокурора може бути:

а) задоволення заяви про його відвід;

б) тяжка хвороба прокурорського працівника;

в) звільнення з органу прокуратури;

г) інша поважна причина, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні;

д) у виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування.

Задоволення заяви про відвід прокурора. Підстави для відводу прокурора передбачені ст. 77 КПК Зокрема, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпшим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім'ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як слідчий суддя, суддя, захисних або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім'ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або є інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

При цьому попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, у провадженні при перегляді судових рішень ВСУ як прокурора не може бути підставою для його відводу (детальніше про відвід прокурора див. коментар до ст. 77 КПК).

Рішення про заміну прокурора за наявності цієї підстави повинно бути прийнято невідкладно (див. ст. 83 КПК). Документом, який підтверджує факт задоволення заяви про відвід, є відповідна ухвала слідчого судді (на досудових стадіях провадження) чи суду (якщо питання про відвід вирішується під час судового розпишу справи) (детальніше про порядок розгляду заяви про відвід прокурора див. коментар до ст. 77 КПК).

Тяжка хвороба прокурора. Поняття "тяжка хвороба" є оцінним. Воно трактується у кожному конкретному випадку з урахуванням необхідності дотримання всіх засад кримінального провадження, передбачених КПК. При застосуванні цієї підстави керівнику прокуратури передусім слід виходити з необхідності дотримання розумних строків кримінального провадження.

Адже відповідно до ч. 2 ст. 28 проведення досудового розслідування у розумні строки (окрім питань компетенції слідчого судді) забезпечує саме прокурор. У зв'язку із цим керівник прокуратури в кожному конкретному випадку повинен оцінювати, як тимчасова відсутність прокурора впливає на дотримання розумних строків розслідування. Інакше пасивна позиція прокурора, яка перешкоджатиме здійсненню кримінального провадження, закономірно може бути розцінена як порушення таких критеріїв визначення розумності строків кримінального провадження, а саме: "поведінка учасників кримінального провадження" та "спосіб здійснення прокурором своїх повноважень" (детальніше про поняття розумних строків див. коментар до ст. 28 КПК). У будь-якому випадку факт наявності тяжкої хвороби має підтверджуватися у встановленому законом порядку. Якщо ж факт непрацездатності не підтверджено медичними висновками, невиконання прокурорським працівником своїх повноважень за певних обставин може кваліфікуватися як підстава його заміни у зв'язку з "неефективним здійсненням нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування".

Звільнення з органу прокуратури. Звільнення прокурора, який здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, може стати підставою його заміни тільки за наявності відповідного документа з кадрового питання (наказ про звільнення).

Порядок та підстави звільнення працівників прокуратури зі служби чітко врегульовані законодавством. Зокрема, у ст. 462 ЗУ "Про прокуратуру" зазначено, що прокурори можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю.

При цьому прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених ч. 6 ст. 46 зазначеного закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення "Присяги працівника прокуратури" чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі. Прокурори або слідчі прокуратури, яких притягнуто до відповідальності за вчинення злочину або адміністративного корупційного правопорушення, звільняються з роботи (служби) у триденний строк з дня отримання відповідним органом прокуратури копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Інша поважна причина, що унеможливлює участь прокурора у кримінальному провадженні. Поважність причини, що унеможливлює участь прокурора у кримінальному провадженні, є оцінною категорією, яка встановлюється у кожному конкретному випадку з урахуванням усіх обставин відповідного кримінального провадження та з позиції вже зазначеного критерію - необхідності дотримання всіх засад кримінального провадження, передбачених КПК. При застосуванні цієї підстави керівнику прокуратури також слід виходити з необхідності дотримання розумних строків кримінального провадження. Для прикладу, як підстава заміни прокурора у кримінальному провадженні може трактуватися відсторонення у встановленому законодавством порядку прокурорського працівника від виконання службових обов'язків.

Заміна прокурора у виняткових випадках через неефективне здійснення ним нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування. Зважаючи на винятковий характер, при застосуванні цієї підстави особливого значення набуває правильність визначення "неефективності" здійснення нагляду прокурором. Зрозуміло, що це поняття є оціночним. Однак трактуватися воно повинно у системному зв'язку з іншими нормами КПК, передусім тими, які закріплюють основні засади кримінального провадження.

У цілому критерієм ефективності нагляду слід вважати ефективність самого досудового розслідування, адже саме прокурор є процесуальним керівником досудового розслідування. Водночас варто обов'язково враховувати характер причинного зв'язку між діями чи бездіяльністю прокурора та тими наслідками, які настали для кримінального провадження. Крім цього, при з'ясуванні ефективності нагляду слід звертати увагу на ступінь дотримання своїх обов'язків іншими учасниками процесу.

Неефективність нагляду може призводити до двох взаємопов'язаних негативних наслідків: допущення порушень встановленої законом процедури та для доказової бази. Так, згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, одержані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У зв'язку із цим підставою для заміни прокурора можуть бути такі наслідки його дій чи бездіяльності: встановлення недопустимості доказів або їх втрата. При цьому слід враховувати, що суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит; 6) отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Як відсутність ефективного нагляду може трактуватися і бездіяльність прокурора, яка негативно впливає на строки досудового провадження.

При прийнятті рішення про заміну прокурора за цією підставою головною вимогою є чітка демонстрація у мотивувальній частині постанови причинного зв'язку між діями (бездіяльністю) прокурора та негативними наслідками, що настали для кримінального провадження.