Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар - Тацій В.Я. - Стаття 87. Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушений прав та свобод людини

1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

2. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит;

6) отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

3. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

1. Істотним порушенням прав та свобод людини слід визнавати такі, які перешкодили чи не дали можливості особі у повному обсязі реалізувати права та свободи, передбачені Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана ВР України (статті 3-12 ЗДПЛ, статті 7, 14,17, статті 3,5,6,8 КЗПЛ), Конвенцією проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання (статті 2, 18), Зводом принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув'язненню будь-яким чином (принципи 7, 10,11,12,13, 14,17,21,23,27).

Істотне порушення прав і свобод людини - це оцінне поняття кримінального процесуального права. Воно уточнюється і конкретизується в процесі правозастосування з урахуванням особливостей конкретної ситуації. Виходячи з цього, неможливо унормувати всі ситуації з істотним порушенням прав та свобод людини, але критеріями їх оцінки слід вважати неможливість, неповноту (перешкоду) в реалізації прав та свобод людини.

2. Докази будуть недопустимими, якщо без дозволу слідчого судді було здійснено такі процесуальні дії:

1) судовий виклик (ст. 134 КПК);

2) привід під час досудового розслідування (ст. 140 КПК);

3) арешт майна (ст. 170 КПК);

4) проникнення до житла чи іншого володіння особи (ст. 233 КПК);

5) обшук (ст. 234 КПК);

6) огляд житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК);

7) примусове отримання біологічних зразків для експертизи (ч. 3 ст. 245 КПК);

8) аудіо -, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК);

9) накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК);

10) огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262 КПК);

11) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК);

12) зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача (ч. 1 ст. 264 КПК);

13) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ч. 2 ст. 268 КПК);

14) аудіо -, відеоконтроль місця при розслідуванні тяжкого або особливо тяжкого злочину (ч. 2 ст. 270 КПК);

15) негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ч. 2 ст. 274 КПК);

16) залучення слідчим суддею експерта за клопотанням сторони захисту (ч. 3 ст. 243 КПК).

Чинний КПК передбачає порядок надання дозволу слідчого судді на проведення процесуальних дій. Зокрема, якщо це стосується стадії досудового розслідування, то вимагається наявність клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або самого прокурора; у відповідних нормах (наприклад, статті 141, 145 КПК) формулюються вимоги до клопотань, їх змісту та форми, а також встановлюється процесуальний порядок розгляду клопотань. Недотримання вимог закону щодо змісту і форми клопотань та порядку їх розгляду, якщо це призвело до отримання незаконного дозволу чи порушення прав учасників кримінального провадження, також є підставою для визнання доказів недопустимими.

Стаття 28 Конституції України гарантує кожному право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню (див. також ч. 2 ст. 11 КПК).

Статті 126, 127 КК передбачають кримінальну відповідальність за побої, мордування та катування. Під побоями слід розуміти завдання ударів по тілу потерпілого тупими предметами, кулаками, ногами, які спричиняють фізичний біль. При нанесенні ударів, побоїв чи вчиненні інших насильницьких дій не порушується анатомічна цілісність тканини чи нормальне функціонування органів людського тіла (див. також коментар до ч. 2 ст. 11 КПК).

Докази також будуть визнані недопустимими і в тих випадках, коли до особи застосовувалися інші насильницькі дії (крім ударів і побоїв), які викликають больові відчуття (щипання, викручування рук, ніг, пальців, здавлювання частин тіла, вплив на нього термічними біологічними факторами). Недопустимими є також залякування вчинити такі діяння, коли службова особа, що проводить або присутня при проведенні слідчої (розшукової) дії, робить це у відкритій чи завуальованій формі з мстою спонукання до дачі показань або вчинення певних дій.

Категорично забороняється також застосовувати під час проведення відповідних процесуальних дій катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність людини, поводження або погрозу застосування такого поводження. У статті 1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження чи покарання, дасться визначення катування.

Для цілей цієї Конвенції термін "катування" означає будь-яку дію, якою будь-якій особі навмисне заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа, чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякувати чи примусити її або третю особу чи з будь-якої причини, що грунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи за їх відома, чи за їх мовчазної згоди. У цей термін не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково.

Пункт 3 ч. 2 ст. 87 КПК передбачає визнання доказів недопустимими в разі порушення права особи на захист, яке включає в себе права, які підозрюваний і обвинувачений можуть реалізовувати власними діями. Такі права передбачені ч. 3 ст. 42 КПК. Крім цього обвинувачений має права, вказані в пп. 1 -6 ч. 4 ст. 42 КПК.

Складовою права на захист є також права, які здійснюються підозрюваним та обвинуваченим за допомогою захисника або законного представника шляхом реалізації прав і обов'язків цих осіб (право захисника брати участь у проведенні певної процесуальної дії, у тому числі в допитах підозрюваного, обвинуваченого, мати побачення до першого допиту без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості) (частини 2, 4, 5 ст. 46 КПК).

Право на захист також вимагає наявності у слідчого, прокурора, слідчого судці, суду обов'язків, що відповідають правам підозрюваного, обвинуваченого, законного представника і захисника, якщо ці права можуть бути реалізовані шляхом виконання зазначеними посадовими особами і органами відповідних зустрічних дій. Так, у ст. 20 КПК вказується, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. До таких обов'язків також належать забезпечення участі захисника, надання в установлених законом випадках для ознайомлення необхідних документів і матеріалів кримінального провадження, надання можливості знімати з них копії, розглядати клопотання та скарги (статті 49,52, 53, 278,290, 293, 303-313,317 КПК).

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний та обвинувачений мають право вимагати участі захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій. Відтак слідчий чи прокурор зобов'язані своєчасно повідомляти захисника про час і місце проведення процесуальних дій. У разі неявки захисника процесуальна дія може бути проведена, якщо підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, крім випадків, коли його участь є обов'язковою. Порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні процесуальних дій є підставою для визнання недопустимими доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.

Право на проведення перехресного допиту випливає із конституційних положень. Так, у ст. 129 Конституції України закріплені засади змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення обвинуваченому права на захист. У підпункті сі ч. 3 ст. 6 КЗПЛ наголошується, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального злочину як мінімум має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, або право на те, щоб свідки були допитані. Ці керівні положення становлять правову базу для перехресного допиту у кримінальному провадженні. У КПК він передбачений у п. 1 ч. 4 ст. 42 КПК.

Перехресний допит - це допит особи, показання якої надаються як докази протилежною стороною для критичного дослідження і перевірки даних, отриманих у ході прямого допиту, а також для отримання нових даних від особи, допитаної при прямому допиті.

Перехресний допит необхідний суду для критичної оцінки і дослідження показань, наданих сторонами. Як вбачається із змісту п. І ч. 4 ст. 42 КПК обвинувачений має право брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення, або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. У частині 6 ст. 352 КПК викладається порядок проведення перехресного допиту свідка в судовому засіданні. Спочатку проводиться прямий допит - це перший допит свідка про обставини, які не були предметом показань цього свідка в суді. Свідка обвинувачення першим допитує прокурор, а свідка захисту - захисник, якщо обвинувачення взяв на себе захист - обвинувачений (прямий допит). Під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні питання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї. Тільки після прямого допиту протилежної сторони кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання. Головуючому надається право за протестом сторони знімати питання, що не стосуються суті кримінального провадження. Останній етап допиту-це можлива постановка свідку питань потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками та законними представниками, а також головуючим та суддями (ч. 11 ст. 352 КПК). Порушення встановлених вимог щодо перехресного допиту є безумовною підставою для визнання судом доказів недопустимими. Право на перехресний допит - це право захисту на допит свідків обвинувачення. Ідеальними умовами проведення перехресного допиту є: 1) пасивність суду і його невтручання у перехресний допит при умові дотримання сторонами встановленого порядку проведення; 2) надання свободи сторонам формувати доказову базу і проводити на свій розсуд перехресний допит будь-якої особи, яка засвідчує факти в суді на користь противника.

Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, а отже, вона не може бути змушена свідчити проти себе, членів сім'ї чи близьких родичів. Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 42, ч. 3 ст. 224 КПК підозрюваному та обвинуваченому, свідку слідчий, прокурор зобов'язані чітко і своєчасно повідомити про їх права, передбачені КПК, та надати їх роз'яснення. Якщо під час проведення досудового розслідування - підозрюваному та судового розгляду - обвинуваченому, його дружині, його близькому родичу не було роз'яснено їх права, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом такими, що одержані з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК свідком є фізична особа, щодо якої є дані про те, що їй відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликана для давання показань. Факти і обставини, що підлягають доказуванню, можуть бути відомі як особам, що були причетними до вчинення кримінального правопорушення, так і тим, що були його очевидцями, або їм стало відомо про його підготовку, вчинення чи приховування від інших осіб. Характерною особливістю показань свідка є те, що вони належать до предмета підозри чи обвинувачення інших осіб. Його показання повинні стосуватися не власних інтересів, а інтересів підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого. Показання, отримані від особи, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину чи кримінального проступку і допитувалася щодо фактів і обставин їх вчинення як свідок із попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи за відмову давання показань, не мають доказової сили. Це випливає із суттєвих відмінностей процесуального положення і порядку допиту свідка і підозрюваного (обвинуваченого). Свідок зобов'язаний давати показання під загрозою кримінальної відповідальності, а підозрюваний вправі відмовитися віддачі показань. Слід пам'ятати про те, що за загальним юридичним правилом ніхто не може бути свідком у своїй справі. Тому свідком може бути особа, яка не є підозрюваним або обвинуваченим. У тих випадках, коли особа допитувалася як свідок, а в подальшому набула статусу підозрюваного або обвинуваченого, попередні показання як свідка втрачають властивості доказів, оскільки були отримані із неналежного процесуального джерела.

3. Визнання доказів недопустимими здійснюється судом при прийнятті остаточного рішення по кримінальному провадженню.