Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 1. Поняття і види джерел міжнародного приватного права

1. Поняття і види джерел міжнародного приватного права

1. Говорячи про джерела права взагалі, мають на увазі насамперед способи закріплення та зовнішнього вираження правових норм. Для МПрП ці способи визначаються його суттю, змістом та функціями. Відповідно до загальноприйнятого підходу, як джерела МПрП розглядають (а) національне законодавство, (б) міжнародний договір, (в) звичай та (г) судову практику чи судовий прецедент.

Історично частка кожного джерела МПрП була неоднаковою. У правовому регулюванні стародавнього світу застосовували переважно звичаєве право, відповідно вирішувались і перші питання колізії між звичаями та законами різних етнічних груп або різних місцевостей. Згодом зародки принципів регулювання міжнародних приватно-правових відносин почали закріплюватись у перших міжнародних договорах. Зрештою, у ХП-ХІУ ст. набули розвитку перші доктрини колізійного права, причому перші принципи вирішення колізій (подібні до тих, які діють сьогодні) виводили шляхом тлумачення внутрішньодержавного матеріального права (кодифікації Юстиніана).

Доктрина МПрП ХУІ-ХІХ ст. послідовно обгрунтувала спочатку ідею територіального характеру звичаїв і законів місцевості, а потім - внутрішньодержавну природу колізійних норм. З XIX ст. почався розвиток національних законодавств у сфері вирішення міждержавних колізій законів. Ці законодавства ще й сьогодні є важливим видом джерел МПрП.

2. Роль міжнародного договору у регулюванні приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, оцінюється у доктрині по-різному. У радянській науці міжнародного публічного права тривалий час була поширена теорія "трансформації", відповідно до якої норми міжнародного договору повинні начебто трансформуватися в норми внутрішнього права, і тільки у такій якості вони можуть бути застосовані. Ця теорія вела до приниження ролі міжнародних інструментів та до розуміння певної "другосортності" волі держави, яка виражена у міжнародному договорі, порівняно з волею держави, втіленою у внутрішньому правовому акті. Теорія трансформації мала своїм корінням певну ворожість до всього іноземного та підозрілість до міжнародного внаслідок поділу світу у XX ст. на два табори.

У законах України зазвичай фіксується положення щодо пріоритету норм міжнародних договорів над нормами національного законодавства, які стосуються тих самих питань. Не є винятком з цього правила і Закон України про МПрП.

3. Питання звичаю як джерела права в принципі є дискусійним. Це питання давно обговорюється прихильниками "соціологічного" підходу, які вважають право продуктом суспільства (і наголошують на першочерговому значенні звичаю у формуванні правових норм), та "позитивістами", для яких право є продуктом держави, а звичай має набагато менше значення, ніж кодифіковані норми.

У науці МПрП звичай традиційно вважається одним із джерел МПрП, оскільки склад МПрП не зводиться виключно до колізійних норм. Міжнародні торговельні звичаї, "загальні принципи права", "lex mercatoria", Принципи міжнародних комерційних договорів, розроблені в рамках УНІДРУА, тощо - це, як правило, комплекси положень, підтверджених усталеною практикою, які покликані регулювати матеріальні правовідносини у сфері міжнародної торгівлі. Щодо колізійного регулювання роль звичаю у формуванні відповідних колізійних норм є порівняно невеликою.

4. МПрП, особливо в частині колізійного права, є в широкому сенсі наукою про судове правозастосування. Перші в історії колізійні питання і способи їх вирішення були сформульовані саме у зв'язку з діяльністю судів. Тому в багатьох навчальних посібниках з МПрП судовий прецедент розглядається як самостійне джерело МПрП. Це в першу чергу стосується країн загального права (common law). Судова практика сприяє формуванню усталених підходів до вирішення аналогічних питань та закріпленню звичаїв ділового обігу

Колізійне право України в принципі не виключає застосування іноземних судових прецедентів у випадку, якщо українська колізійна норма відсилає до правопорядку країни системи common law. При цьому, однак, повинні бути враховані такі чинники обмеження застосування іноземного права, як недопущення обходу закону, захист публічного порядку та обов'язкове застосування українських імперативних норм. (Про судову практику як джерело права в Україні див. наступну главу.)

5. Доктрина офіційно джерелом МПрП зазвичай не визнається у більшості країн світу, але її вплив на розвиток МПрП є безперечним. Особливо слід відзначити вплив доктрини на процеси кодифікації МПрП. У доктрині розробляються підходи до розв'язання проблем конфлікту різних правопорядків, формулюються основоположні колізійні принципи, пропонуються напрями і методи вдосконалення і систематизації законодавства. Деякі дослідники вважають доктрину джерелом природного права, школи, представники якої обгрунтували саму ідею кодифікації.

Звернення в ході судового процесу до авторитетних фахівців у галузі МПрП за висновками з найбільш заплутаних правових питань сьогодні є звичайною практикою, особливо для міжнародних комерційних арбітражів.