Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 4. Питання звичаю та судової практики як джерел міжнародного приватного права

21. Ключова роль в уніфікації на міждержавному рівні норм, що стосуються колізійного регулювання, матеріально-правового регулювання питань МПрП, а також проблем міжнародного цивільного процесу, належить профільним міжнародним організаціям, які забезпечують обґрунтування, підготовку, обговорення та прийняття основних міжнародних договорів, присвячених цим питанням. Серед таких міжнародних організацій чільне місце посідають (а) Гаазька конференція з міжнародного приватного права, (б) Міжнародний інститут з уніфікації приватного права (УНІДРУА), (в) Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), (г) Конференція ООН з торгівлі та розвитку (ЮНКТАД), (д) Міжнародна морська організація та (е) Міжнародна організація цивільної авіації.

22. Гаазька конференція з міжнародного приватного права, незважаючи на наявність у її назві слова "конференція", насправді є не тимчасовими міжнародними зборами, а постійнодіючою, універсальною міжнародною організацією, яка має свій Статут і, згідно зі ст. 1 Статуту, "здійснює роботу з прогресивної уніфікації норм міжнародного приватного права". Це одна з найдавніших міжнародних організацій (створена у 1893 р.), діяльність якої спрямована на уніфікацію колізійних норм у галузі сімейних, спадкових, комерційних, транспортних правовідносин та норм міжнародного цивільного процесу. За ініціативою видатного колізіоніста XIX ст. професора Амстердамського університету Тобіаса Ассера уряд Нідерландів 12 вересня 1893 р. скликав міжнародний конгрес із МПрП у м. Гаага, який і поклав початок Гаазьким конференціям.

До першої світової війни відбулося чотири конференції (1893, 1894, 1900 та 1904 рр.), результатом яких стало підписання державами-учасницями шести конвенцій: з цивільного процесу, про колізію законів у сфері укладення шлюбів, про урегулювання колізій законів та юрисдикцію стосовно розлучення та сепарації, про регулювання опіки над неповнолітніми, про колізію законів стосовно особистих і майнових прав подружжя, про обмеження дієздатності повнолітніх та піклування над ними. 1925 р. відбулася п'ята, а 1928 р. - шоста сесія Гаазької конференції. Коло її учасників значно розширилося (взяла участь 21 країна Європи та Японія) та були підготовлені проекти конвенцій: про вирішення колізій законів у сфері спадкових відносин, про звільнення від сплати судового мита, про безоплатну видачу актів громадянського стану, про визнання та виконання судових рішень.

Новий етап у діяльності Гаазької конференції пов'язаний із становленням Конференції як постійної міжнародної міжурядової організації, метою якої є робота над прогресивною уніфікацією норм МПрП. Ця мета була закріплена у Статуті Конференції, затвердженому на сьомій сесії 1951 р. (набув чинності 15 липня 1955 р.). З 1956 р. постійні засідання Пленарних сесій проводяться кожні чотири роки. Відтоді значно інтенсивнішою стала розробка конвенцій з багатьох питань колізійного характеру (особливо у сфері сімейного, спадкового права та міжнародного цивільного процесу).

Конвенції, прийняті Гаазькою конференцією, мають доволі широку територіальну сферу застосування. Найбільш відомими з них є. Конвенція з питань цивільного процесу (1954), Конвенція про право, що застосовується до аліментних зобов'язань стосовно дітей (1956), Конвенція про визнання та виконання рішень у справах про аліментні зобов'язання стосовно дітей (1958), Конвенція про компетенцію та право, що застосовується стосовно захисту неповнолітніх (1961), Конвенція про конфлікт законів стосовно форми заповіту (1961), Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів (1961), Конвенція про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (1965), Конвенція про визнання розлучення та судової сепарації подружжя (1970), Конвенція про право, що застосовується до транспортних пригод (1971), Конвенція про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах (1970), Конвенція про право, що застосовується до відповідальності за недоброякісну продукцію (1973), Конвенція про визнання і виконання рішень стосовно зобов'язань про утримання (1973), Конвенція про цивільні аспекти міжнародного викрадення дітей (1980), Конвенція про міжнародний доступ до правосуддя (1980), Конвенція про захист дітей та співробітництво з питань міжнародного усиновлення дітей (1995).

23. Міжнародний інститут з уніфікації приватного права (УНІДРУА), створений 1924 р. під егідою Ліги Націй і реорганізований шляхом відокремлення від Ліги Націй у 1940 р., є міжнародною урядовою організацією, що займається вивченням питань і методів узгодження та гармонізації приватного (цивільного, торговельного тощо) права й підготовкою проектів уніфікованих норм приватного права з метою їх подальшого подання на розгляд урядів. Діяльність Інституту зосереджена переважно на роботі з нормами приватного права, хоча подекуди виникає необхідність звернення й до публічно-правових норм регуляторного характеру, які мають тісний зв'язок із приватноправовими нормами. Членами УНІДРУА є понад 60 країн. Правила, що розробляються в рамках Інституту, мають переважно матеріально-правовий характер і дуже рідко містять норми, придатні для вирішення колізій.

Зокрема, у рамках УНІДРУА були підготовлені такі документи, як Женевська конвенція про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів (1956), Женевська конвенція про договір міжнародного перевезення пасажирів та вантажів внутрішніми водними шляхами (1973), Женевська конвенція про представництво при міжнародній купівлі-продажу товарів (1983), Оттавська конвенція про міжнародний факторинг (1988), Оттавська конвенція про міжнародний лізинг (1988), Конвенція про викрадення і незаконне вивезення культурних цінностей (1995).

Найбільш відомим документом УНІДРУА є Принципи міжнародних комерційних контрактів (уперше видані в 1994 р., доповнені і перевидані у 2004 р. та у 2010 р.). В цілому цей документ присвячено матеріальним питанням міжнародної торгівлі. Самими Принципами встановлено чотири загальні умови, за яких ці Принципи можуть бути застосовані до міжнародного комерційного контракту: по-перше, якщо сторони контракту погодились, що контракт буде регулюватись цими Принципами; по-друге, якщо сторони погодились, що контракт регулюватиметься "загальними принципами права", "lex mercatoria" або аналогічними положеннями; по-третє, доволі цікаве правило пропонує звертатися до Принципів, коли немає угоди сторін про вибір права (таким чином, фактично пропонується за відсутності вибору права сторонами безпосередньо застосовувати Принципи УНІДРУА, не звертаючись до колізійних норм); нарешті, Принципи можуть бути застосовані субсидіарно для тлумачення та доповнення міжнародних уніфікованих документів, а також можуть служити моделлю для відповідних національних законодавств.

Принципи УНІДРУА широко використовують при вирішенні міжнародних комерційних спорів третейськими судами. Вони також були враховані під час розвитку цивільного законодавства низки держав.

24. Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРЛЛ) є спеціальним органом Генеральної Асамблеї ООН, що створений 1966 р. з метою сприяння прогресивному узгодженню та уніфікації права міжнародної торгівлі. Відповідно до своїх цілей та завдань, Комісія координує роботу організацій, що діють у сфері міжнародної торгівлі, заохочує більш широке застосування типових та уніфікованих законів, що існують на сьогоднішній день. Комісія здійснює підготовку та заохочує прийняття нових міжнародних конвенцій, типових та уніфікованих законів, а також сприяє кодифікації та більш широкому застосуванню міжнародних комерційних термінів, положень, звичаїв і практики.

Членство у ЮНСІТРАЛ є тимчасовим. До складу Комісії входять 36 країн, яких Генеральна Асамблея обирає строком на 6 років. При цьому строк повноважень половини членів Комісії спливає кожні три роки. Наразі Україна є членом ЮНСІТРАЛ, термін її повноважень закінчується 2014 р. Основу діяльності Комісії у сфері уніфікації права міжнародної торгівлі та суміжних сфер права становить розробка проектів міжнародних конвенцій і типових законів.

Проекти конвенцій, розроблені в рамках ЮНСІТРАЛ, було свого часу покладено в основу Нью-Йоркської конвенції про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів (1974), Конвенції про морські перевезення вантажів (1978), Віденської конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980), Конвенції ООН про міжнародні переказні та міжнародні прості векселі (1988), Конвенції ООН про відповідальність операторів транспортних терміналів у міжнародній торгівлі (1991), Конвенції ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви (1995), Конвенції ООН про використання електронних повідомлень у міжнародних договорах (2005) та ін.

З типових законів, розроблених у рамках ЮНСІТРАЛ та рекомендованих до включення у внутрішнє законодавство держав, відомими є Типовий закон про закупівлю товарів (робіт) і послуг з керівництвом по прийняттю (1994), Типовий закон про електронну торгівлю з керівництвом по прийняттю (1996), Типовий закон про трансграничну неспроможність з керівництвом по прийняттю (1997), Типовий закон про електронні підписи з керівництвом по прийняттю (2001), Типовий закон про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру з керівництвом по прийняттю (2002). Вагоме значення мають документи ЮНСІТРАЛ у сфері міжнародного арбітражу та альтернативних засобів вирішення спорів - Типовий закон про міжнародний комерційний арбітраж, Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ та Регламент ЮНСИТРАЛ про примирення.

Комісія проводить щорічні сесії і подає річну доповідь про свою діяльність Генеральній Асамблеї та Раді ЮНКТАД.

25. Конференція ООН з торгівлі і розвитку (ЮНКТАД) була створена 1964 р. за рекомендацією відповідної конференції ООН як допоміжний орган Генеральної Асамблеї ООН, завданням якого є заохочення міжнародної торгівлі з метою прискорення економічного розвитку, встановлення політики і принципів міжнародної торгівлі, вжиття заходів щодо проведення переговорів та затвердження правових актів у сфері торгівлі.

Серед документів з уніфікації правил міжнародної торгівлі, розроблених за сприяння ЮНКТАД: Конвенція про Кодекс поведінки лінійних конференцій (1974), яка стосується міжнародних лінійних перевезень вантажів; Конвенція про транзитну торгівлю внутрішньоконтинентальних держав (1965); Хартія економічних прав і обов'язків держав (1974); Конвенція ООН про міжнародні змішані перевезення вантажів (1980); Міжнародний кодекс поведінки у сфері передачі технологій (1987).

26. Міжнародна морська організація (ЇМО) з 1982 р. є правонаступницею Міжурядової морської консультативної організації (ІМКО), створеної 1948 р. ІМО - міжнародна міжурядова організація, яка є спеціалізованою установою ООН. Діяльність ІМО спрямована на скасування дискримінаційних дій, що стосуються міжнародного торговельного судноплавства, а також прийняття норм (стандартів) щодо гарантування безпеки на морі і запобігання забрудненню суднами довкілля, передусім морського. Членами ІМО є близько 170 держав; Україна вступила до організації 1998 р.

У 1967 р., після аварії танкера "Торрі Каньон" біля британських берегів, яка спричинила серйозне забруднення вод і узбережжя, перед ІМКО постала низка технічних і юридичних питань. Для їх вирішення було утворено Юридичний комітет - допоміжний орган, відповідальний, зокрема, за розгляд усіх правових питань, що належать до компетенції організації, а також за розробку відповідних проектів міжнародних договорів із приватних питань міжнародного торговельного мореплавства.

Розроблені Юридичним комітетом проекти міжнародних договорів виносяться на розгляд Конференцій ІМО. Рішення Конференцій оформлюються у вигляді резолюцій, до яких, залежно від обставин, можуть бути додані відповідні документи - листи, кодекси, циркуляри, які, з урахуванням умов набуття чинності, повинні вводити в дію морські адміністрації держав. Рішення вищого органу ІМО - Асамблеї мають характер рекомендацій, які можуть бути враховані морськими адміністраціями і бути втіленими у національних законодавствах.

У рамках Юридичного комітету розроблено понад 70 міжнародних договорів, серед яких найвідомішими є: Конвенція про цивільну відповідальність за шкоду від забруднення нафтою (1969), Конвенція про створення Міжнародного фонду для компенсації шкоди від забруднення нафтою (1971), Конвенція про цивільну відповідальність у галузі морських перевезень ядерних матеріалів (1971), Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів та їх багажу (1974), Конвенція про обмеження відповідальності з морських вимог (1976), Конвенція щодо пошуку і рятування на морі (1979), Конвенція та Експлуатаційна угода про міжнародну організацію морського супутникового зв'язку (1976). Важливе значення мають Міжнародна конвенція з охорони людського життя на морі 1974 р. (С0ЛАС-74), Міжнародна конвенція про запобігання забрудненню з суден 1973 р. (МАРП0Л-73/78) та Міжнародний кодекс з управління безпекою (ISM Code).

27. Міжнародна організація цивільної авіації (ІКАО) заснована відповідно до Чиказької конвенції про цивільну авіацію 1944 р. і є спеціалізованою установою ООН, що займається організацією і координацією міжнародного співробітництва держав у всіх аспектах діяльності цивільної авіації. Членами ІКАО є близько 190 держав, у тому числі Україна (з 1992 p.). Статутною метою ІКАО є гарантування безпечного, упорядкованого розвитку міжнародної цивільної авіації у всьому світі та інші аспекти організації й координації міжнародного співробітництва з усіх питань цивільної авіації, у тому числі з міжнародних перевезень.

Постійним органом ІКАО є Юридичний комітет, який, зокрема, займається підготовкою проектів конвенцій у сфері діяльності міжнародної цивільної авіації. Особливу увагу Комітет приділяє розробці положень про майнову відповідальність перевізника, третіх осіб, страховика, що виникає при здійсненні міжнародних повітряних перевезень.

Основною міжнародною угодою, яка визначає умови міжнародних повітряних перевезень пасажирів і вантажів, є Конвенція для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, підписана у Варшаві 1929 р. ще до створення ІКАО. Зміни та доповнення до Варшавської конвенції були внесені розробленими в рамках ІКАО Гаазьким протоколом (1955), Гвадалахарською конвенцією (1961) та Гватемальським протоколом (1971). Важливе значення мають також Конвенція про відшкодування шкоди, заподіяної іноземними повітряними суднами третім особам на поверхні (1952) та Конвенція про міжнародне визнання прав на повітряне судно (1948).

4. Питання звичаю та судової практики як джерел міжнародного приватного права

28. Відповідно до підходу, який переважає у правовій доктрині, звичаєм визнається правило поведінки, котре не встановлене актами законодавства, але є усталеним у певній сфері правовідносин. Історично звичаєве право і практика міжнародної торгівлі були відправним матеріалом для розробки концепцій вирішення колізійних питань. Тепер, в епоху глобальних процесів кодифікації МПрП та уніфікації колізійних норм на рівні міжнародних договорів, звичай втрачає значення джерела конфліктного права. Однак при цьому спостерігається і зворотна тенденція - зростання уваги до звичаю як регулятора матеріальних питань міжнародного комерційного обігу.

У літературі з питань МПрП були спроби виокремити такі різновиди звичаю, як міжнародний торговельний звичай, торговельний звичай, звичай ділового обігу, місцевий звичай тощо. В цілому така класифікація є досить умовною, оскільки доктрина досі не запропонувала чітких критеріїв класифікації, які були б сприйняті законодавством і практикою. Наведення чітких визначень самого поняття "звичай" у законодавстві, як правило, уникають.

Втім основні ознаки звичаю є достатньо зрозумілими. Звичай не має нормативного закріплення. Він має бути достатньо відомим. Звичай випливає з усталеної поведінки учасників приватноправового обігу. Його існування, таким чином, залежить від волі приватних осіб. Це важливий момент, оскільки приватні особи в принципі не можуть установлювати правила вирішення колізій, а можуть лише користуватися правом вибору застосовуваного правопорядку, яке їм надає закон.

29. Під судовою практикою у широкому сенсі розуміють діяльність уповноважених державних органів у сфері правозастосування і тлумачення норм права, унаслідок чого складаються системні підходи до вирішення тих чи інших матеріально-правових, процесуальних або колізійних питань. У цьому контексті судова практика для багатьох дослідників не вважається джерелом права взагалі і джерелом МПрП зокрема, оскільки сам по собі процес застосування або тлумачення права не формалізує чітких норм та принципів.

Інша річ - судовий прецедент, тобто рішення суду, винесене у конкретній справі, яке у мотивувальній частині містить висновки і положення, що набувають характеру норми і стають обов'язковими для судів такого ж або нижчого рівня при вирішенні наступних аналогічних справ.

Судовий прецедент традиційно визнається джерелом права (у тому числі міжнародного приватного) у країнах common law та правових систем, що зазнали впливу англійського права (США, країни Співдружності Націй, за винятком Мозамбіку, Руанди та провінції Квебек). Вагоме значення судова практика та судовий прецедент мають у державах, де процес національної кодифікації МПрП відбувається дуже повільно (Ізраїль, Нідерланди). У деяких державах правові системи яких розвиваються у дусі романо-германських правових традицій, судовий прецедент не визнається як джерело МПрП, але узагальнена судами вищих інстанцій практика вирішення спорів сприймається як допоміжне джерело права, до якого звертаються, коли неможливо знайти відповідь на питання у актах законодавства (Франція, Туреччина, Іспанія). Нарешті, у деяких державах за певними судовими інстанціями визнано нормотворчу роль (наприклад, Конституційний Суд Російської Федерації). (Відношення української доктрини і законодавства до судового прецеденту та судової практики див. главу 5.)