Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 2. Правові режими. Взаємність

23. Поняття правового режиму. Регулювання правового статусу фізичних та юридичних осіб у приватноправових відносинах, ускладнених іноземним елементом, пов'язане з поняттям правового режиму, під яким, як правило, розуміють певну сукупність прав та обов'язків, що надаються іноземним учасникам відповідних відносин у якійсь країні. В практиці трапляються такі правові режими, як національний правовий режим, режим найбільшого сприяння, спеціальні режими (за особистою чи територіальною ознакою) тощо. На деяких з них зупинимося докладніше.

24. Національний правовий режим. Принцип національного правового режиму встановлено Конституцією України, ст. 26 якої передбачає, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Щодо обмеження прав іноземних суб'єктів в законах України, можна навести такі приклади: ч. 4 ст. 81 та ч. 4 ст. 83 Земельного кодексу України передбачають, що землі сільськогосподарського призначення, отримані у спадщину іноземними громадянами, особами без громадянства та іноземними юридичними особами, підлягають відчуженню протягом одного року. Сімейний Кодекс України встановлює такі обмеження у декількох ситуаціях стосовно міжнародного усиновлення. Так, ч. 3 ст. 283 цього Кодексу передбачає, що дитина може бути усиновлена іноземцем, якщо не виявилося громадянина України, який бажав би її усиновити або взяти на виховання до себе в сім'ю. Переважне право на усиновлення дитини - громадянина України мають іноземці, які е: 1) родичами дитини; 2) громадянами держав, з якими Україна уклала договір про надання правової допомоги.

Щодо національного правового режиму у сфері зовнішньоекономічної діяльності ст. 7 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачає, що національний режим, який означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів.

Національний правовий режим закріплений і у ч. 2 ст. 17 Закону України про МПрП, яка встановлює, що іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України. Щодо положення іноземних юридичних осіб ст. 29 Закону України про МПрП встановлює національний правовий режим діяльності іноземних юридичних осіб в Україні. В ній передбачено, що підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

25. Режим найбільшого сприяння частіше застосовується при здійсненні підприємницької діяльності, щодо торговельних та інвестиційних відносин тощо. Його дефініція відображена у ст. 7 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність": режим найбільшого сприяння означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим, за винятком випадків, коли зазначені мита, податки, збори та пільги по них встановлюються в рамках спеціального режиму, визначеного нижче. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України.

26. Спеціальні режими. Спеціальні правові режими можуть встановлюватися за різними ознаками. Здебільшого трапляються правові режими за особистою і територіальною ознаками. Спеціальні режими за особистою ознакою передбачають установлення певного обсягу прав та обов'язків для певної категорії осіб (дипломатичного та консульського корпусу, військовослужбовців, біженців тощо). Спеціальні режими за територіальною ознакою передбачають установлення певного обсягу прав та обов'язків для суб'єктів відповідних відносин на певній території країни місця перебування. Прикладом може слугувати створення відповідно до законодавства різних країн вільних економічних, спеціальних, офшорних зон тощо.

27. З правовими режимами в МПрП часто пов'язаний правовий інструмент взаємності. Але умова взаємності може висуватися не тільки до обсягу прав (обмежень) іноземних суб'єктів (позитивна і негативна форма взаємності), але з інших питань, зокрема, з питання про застосування іноземного права.

З приводу правового інструменту "взаємності" в науці МПрП не має одностайності. Можна виділити такі позиції: 1) взаємність як прояв міжнародної ввічливості; 2) взаємність щодо встановлення правових режимів; 3) взаємність щодо правового статусу суб'єктів; 4) взаємність щодо застосування іноземного права, В доктрині визначено підхід, згідно з яким проблема взаємності належить лише до міжнародного публічного права.

На думку багатьох дослідників, інститут взаємності загалом є інститутом публічно-правового характеру. Тому те, що стосується взаємності як прояву міжнародної ввічливості, взаємності щодо встановлення правових режимів та щодо правового статусу суб'єктів, хоча і здійснює вплив на розвиток приватноправових відносин з іноземним елементом, радше безпосередньо стосується міжнародного публічного права. Щодо взаємності в МПрП, якщо і можна про це говорити, то тільки в контексті застосування іноземного права на території країни суду.

В Законі України про МПрП питання взаємності розглядається лише в контексті проблеми застосування судами іноземного права. Зокрема, ст. 11 передбачає, що суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Таким чином, законодавець у принципі відмовляється від взаємності при застосуванні іноземного права. Навіть якщо така умова колись "проскоче" в законі чи договорі, вона нейтралізується презумпцією наявності взаємності.

Подібні положення існують у законодавстві деяких іноземних країн. Особливо це характерно для країн СНД, оскільки їх законодавство сприйняло положення Модельного Цивільного кодексу для країн СНД щодо взаємності в МПрП. Відповідні положення закріплені в ст. 1098 ЦК Білорусі (1998 р.), ст. 1257 ЦК Вірменії (1998р.), ст. 1089 ЦК Казахстану (1999 р.), ст. 1189 ЦК Російської Федерації (2001 р.), ст. 1163 ЦК Узбекистану (1996 р.) та ін.

Посилання на взаємність дедалі інтенсивніше піддається критиці в теорії МПрП та вилучається із законодавств держав. Причина цього полягає як у його невизначеності та нездатності досягнути якихось конкретних практичних результатів, так і в загрозі порушення прав людини при його застосуванні.