Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 3. Застереження про публічний порядок

Результат дії колізійної норми - застосування чи незастосування іноземного права - у певних випадках пов'язаний із застереженням про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає таке. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які ґрунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його протиріччя "моралі", "добрим звичаям" використовувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція "публічного порядку" вперше сформувалася у французькому праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про публічний порядок.

Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасовувати дію законів, в яких був "зацікавлений" публічний порядок та "добрі звичаї". Згодом практика визнала, що закони, які "створюють" публічний порядок, усувають застосування іноземних законів, незважаючи на відсилання до них французької колізійної норми. Тобто йшлося про дію таких норм, які витісняли іноземне право. Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей).

Поряд із французьким варіантом позитивної концепції публічного порядку розвивався її італійський варіант, відповідно до якого категорія публічного порядку, а також принцип закону громадянства та автономії волі становили засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке розуміння публічного порядку знайшло своє відображення, зокрема в італійському Цивільному кодексі 1865 р., у доктрині Іспанії, Португалії, інших держав із романською системою права. Вадою вказаного варіанта цієї концепції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку в зазначених правових системах.

Загалом, за франко-італійською концепцією позитивного застереження про публічний порядок, останній вважається сукупністю вітчизняних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. Тобто іноземний закон не застосовується, оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичні норми особливо важливими, принциповими. Останні й використовуються для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Нині концепція позитивного застереження переважно притаманна країнам, які розвиваються, й використовується у питаннях іноземних інвестицій, передачі технології для недопущення у власну сферу норм іноземного права.

Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу класично відображалася ст. 30 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося, якщо воно суперечило "добрим звичаям" чи меті німецького закону, тобто дія іноземного закону усувалася внаслідок його ж особливостей.

Відмінність у зазначених варіантах застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає із застосуванням негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. І все ж негативна концепція цього застереження нині витісняє позитивну. Вона відображається всіма кодифікаціями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. формулює "публічний порядок" як "основні принципи правової системи" (ст. 6); Закон з міжнародного приватного права Австрії 1978 р.- як "основні принципи правового порядку" (ст. 6). В інших державах - як "публічний порядок і добрі звичаї", "суспільний устрій" тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Скажімо, в іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалась у багатьох нормативних актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР та ін.). Містилася відповідна норма і в Цивільному кодексі України 1963 р., але Законом України від 16 грудня 1993 р.1 ст. 571 цього Цивільного кодексу ("Обмеження застосування іноземного закону") була виключена. Так утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з "іноземним елементом". її ліквідовано Законом України "Про міжнародне приватне право", яка містить норми ст. 12 за назвою "Застереження про публічний порядок". Відповідно до цієї статті норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Роз'яснення щодо категорії "публічний порядок" і її застосування міститься у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 р. № 12 "Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України", Тут вказується, що під публічним порядком у цьому та інших випадках, коли не заподіяння йому шкоди зумовлює можливість визнання і виконання рішення, належить розуміти правопорядок держави, визначальні принципи й засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)" (ч. 8 п. 12).

Нині негативна концепція публічного порядку залишилась у деяких інших нормативних актах та включається до законодавства, міжнародних договорів за участю України.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що він уважає їх застосовними. Передбачено також, що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публічному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). Застереження про публічний порядок міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу (наприклад, п. З ст. 11 Гаазької конвенції про цивільний процес 1954 р. обумовлює невиконання судових доручень, якщо їх виконання суперечить публічному порядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за участю України. Так, відповідно до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народною Республікою про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах від 31 жовтня 1992 р., у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання.