Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 2. Імунітет держави та його види (аналіз нормативно-правових актів)

Принцип імунітету іноземної держави виник як звичаєва норма у міжнародному праві. Згодом він почав визначатися судовою практикою, міжнародними договорами й національним законодавством. У сучасному міжнародному праві цей принцип став загальновизнаним та набув диспозитивного характеру. Сьогодні вчені деяких держав, наприклад, М. М. Богуславський, вказують на те, що у її сучасній доктрині зазначається приналежність імунітету держави традиційно до сфери міжнародного приватного права і міжнародного процесуального права (міжнародного цивільного процесу). При цьому підкреслюються міжнародно-правові засади імунітету держави. Таким чином, вперше поняття "імунітет держави" як основне було використано у міжнародному праві. Зазначений принцип є абсолютним, оскільки імунітетом від юрисдикції певної держави користуються всі інші держави і він поширюється на всі дії іноземних держав у сфері юрисдикції даної держави. Ґрунтуючись на міжнародно-правовому принципі суверенної рівності держав, імунітет виявляється не тільки в праві держави не бути підпорядкованою владним прерогативам іноземного суверену, але й в обов'язку цього суверену не поширювати ці прерогативи на іншу державу без її згоди.

Імунітет є однією з ознак держави, і вона, як публічна особа, захищена державним імунітетом. Але якщо ще століття тому держава виконувала переважно тільки традиційні функції суверена, то за останні більш ніж півстоліття вона стала активним учасником приватноправових відносин. Як вказує І. О. Хлєстова, з 70-х років XX ст. держави почали від свого імені укладати різні зовнішньоторговельні угоди. Вони настільки розширили сферу своєї зовнішньоекономічної діяльності, що стали укладати такі ж угоди, як і юридичні особи. Крім цього, як зауважує вчений, міжнародне співтовариство поповнилося низкою держав, що розвиваються. Зважаючи на їх економічні труднощі, вони прагнули залучити у національну економіку іноземні інвестиції, отримати кредити за кордоном. Кредитори держав, які мали статус тих, що розвиваються, прагнули забезпечити дотримання кредитних договорів. Вкладаючи інвестиції в економіку цих держав, іноземні інвестори прагнули захистити свою власність від можливої націоналізації. Отже, держава стала частіше залучатися у комерційну діяльність, яка тісно пов'язана з міжнародними товарними і фінансовими ринками. Збільшилась не тільки кількість угод, які укладаються за участю держави, але й розширилася кількість видів договорів. Вони стали різноманітнішими. У зв'язку з цим на практиці виникало питання про те, чи користується іноземна держава, що володіє суверенітетом, імунітетом від юрисдикції судів іншої держави.

Термін "імунітет" у перекладі з латинської мови означає звільнення від чогось. Імунітет держави у широкому застосуванні - це принцип, згідно з яким до держави або її органів і представників не може бути заявлений позов в іноземному суді без її згоди. У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Імунітет ґрунтується на суверенітеті держав, їх рівності. Це означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами, майном. Такий статус характеризується як раг in parem non habet imperium - рівний над рівним не має влади.

Принцип непідпорядкування однієї суверенної держави дії законодавства іншої або вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави отримав своє походження з посольського права і сьогодні став загальновизнаним. Законодавство та доктрина завжди намагалися визначити його сутність і кодифікувати норми про імунітет в окремих загальних (універсальних) конвенціях. Частково це вдалося зробити у Віденській конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р., Конвенції про спеціальні місії 1969 р., Віденській конвенції про представництво держав і їх відносини з міжнародними організаціями універсального характеру від 14 березня 1975 p., Віденській конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 р. Ці угоди регулюють чимало питань, пов'язаних з представництвом держав у міжнародному спілкуванні, зокрема, використання дипломатичним агентом імунітету від цивільної юрисдикції, крім пред'явлення речових позовів щодо приватного нерухомого майна, яке знаходиться на території держави перебування, якщо тільки агент не володіє імунітетом від імені акредитуючої держави з метою представництва; пред'явлення позовів у сфері спадкування, якщо агент повинен бути виконавцем заповіту, здійснювати піклування над спадковим майном, спадкоємцем чи "відказоодержувачем" як приватна особа, а не від імені акредитуючої держави (ст. 31 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 p.).

Погляди на правову характеристику імунітету є різними. Одні вчені вважають, що імунітет не має імперативного характеру (Я. Броунлі), інші ж вказують на його імперативний характер (М. М. Богуславський). Незважаючи на різницю у доктрині стосовно імперативності чи диспозитивності норм про імунітет, законодавство та практика усіх держав явно й безумовно ґрунтується на принципі імунітету. Однак з кінця минулого століття деякі держави роблять винятки з імунітету у випадках, коли іноземна держава є суб'єктом цивільно-правового обігу. Це викликало протиріччя з питань застосування імунітету. Неоднозначність поглядів виявилася й у доктрині права.

Міжнародні конвенції, законодавство, практика та доктрина держав по-різному визначають такі поняття, як сутність та види імунітету. Імунітет відрізняється від непідпорядкування дії законодавства іншої держави. Як вказувалося, імунітет держави може розумітися як вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави.

У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів імунітету: 1) судовий; 2) від попереднього забезпечення позову; 3) від примусового виконання судового рішення; 4) майновий (власності). Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem non habet jurisdicdionem - рівний над рівним не має юрисдикції). Причини притягнення до відповідальності значення не мають. До держав, як правило, не можуть бути пред'явлені позови в іноземних судах, якщо тільки ці держави з власної волі не підпорядкували себе юрисдикції іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються безпосередньо проти іноземних держав, та "непрямих" позовів, як наприклад, позовів in rem (речових) про судно, що знаходиться у володінні іноземної держави.

Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна. Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави. Поряд із зазначеним вживають більш загальне поняття - майновий імунітет. Питання про цей вид імунітету може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.

Застосування імунітету не означає відмову у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави - тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи вираження згоди різні.

По-перше, через уповноважених на це осіб.

По-друге, така згода може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у звичаєвій чи конвенційній нормі міжнародного права, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин тощо. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p., чинна з 11 червня 1976 р. (учасники - Австрія, Бельгія, Кіпр, ФРН, Великобританія).

Серед міжнародних конвенцій, норми яких є вираженням волі держав щодо згоди на підпорядкування спору суду певної держави, є Брюссельська конвенція для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р. У зазначеній Конвенції беруть участь більше 20 держав (Німеччина, Італія, Бельгія, Польща, Швеція та інші).

Торговельні договори, зокрема - колишнього СРСР із східноєвропейськими, західними та іншими державами, передбачали норми про згоду на юрисдикцію судів договірної держави з певної категорії справ. Переважно такі норми формулювалися у додатках до договорів про правовий статус торговельних представництв у цій державі. Міжнародні договори України також можуть мати норми стосовно юрисдикції. Про це свідчить, зокрема, ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", де вказано, що спори, які виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарювання у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судами та арбітражними судами України, а також - за згодою сторін спору - Міжнародним комерційним арбітражним судом і Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами вирішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними договорами України.

По-третє, згода може бути виражена у письмовому контракті, тобто у документі, підписаному фізичними чи юридичними особами, або укладеному шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію контракту, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна сторона стверджує про наявність угоди, а інша - проти цього не заперечує. З метою реалізації ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", яка вказує на вибір суб'єктами правовідносин компетентних органів для розгляду спору, допускається складення арбітражної угоди (арбітражного застереження). В угоді має бути посилання на документ, який містить арбітражне застереження, що є частиною угоди. Угода має бути укладена в письмовій формі. Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка зі сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження по справі та направити сторони до арбітражу, коли не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Якщо ж позов пред'явлено на підставі арбітражного застереження, арбітражний розгляд може бути розпочато або продовжено, й арбітражне рішення може бути винесене, доки суперечки про підсудність чекають розв'язання у суді. Зазначений спосіб надання згоди держави на розгляд спору в іноземному суді (арбітражі, третейському суді) використовується найчастіше.

По-четверте, якщо такої згоди немає, то контрагент за договором може звернутися до власної держави з клопотанням про вступ останньої в дипломатичні переговори з іноземною державою.

Застосування імунітету вважається загальновизнаним у сучасній міжнародно-правовій практиці. Проте нині немає єдності в розумінні обсягу та сфери застосування цього принципу. Правові норми, які регулюють питання, пов'язані з імунітетом держави та її власності, сьогодні є об'єктом уваги ООН. її діяльність у напрямі удосконалення цих норм виявилася у тому, що Комісія ООН з міжнародного права, яка займається кодифікацією звичаєво-правових норм, що регулюють імунітети держави у цивільно-правовому обігу, з 1979 р. зайнялася розробкою статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності. Результатом цієї роботи став проект, прийнятий Комісією та схвалений резолюцією ГА ООН № 49/61 від 9 грудня 1994 р. Подальша робота з доопрацювання провадилася робочою групою Шостого комітету ГА ООН, робочою групою з юрисдикційних імунітетів держав Комісії міжнародного права. Під час 51-ї Сесії цієї Комісії (1999 р.) 12 грудня 2000 р. резолюцією № 155/150 ГА ООН заснувала Спеціальний комітет з юрисдикційних імунітетів держав та їх власності, який провів дві сесії у 2002 р. та 2003 р. На другій сесії у лютому 2003 р. було узгоджено текст статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності. В юридичній літературі зауважувалося, що текст проекту статей став компромісом щодо розбіжностей, які існували раніше. Наприклад, ст. XV проекту забороняла застосування забезпечувальних заходів, зокрема, звернення стягнення, арешт майна іноземної держави, за винятком випадків, коли іноземна держава погоджувалася на такі заходи. Зрештою, 2 грудня 2004 р. ГА ООН схвалила Конвенцію ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності та закликала держави стати її учасниками.

Питання про імунітет держави все частіше виникає, по-перше, у зв'язку з її участю у контрактах, наприклад, концесійних, про розподіл продукції тощо; по-друге, у зв'язку з участю у традиційних цивільно-правових відносинах з "іноземним елементом". На думку деяких вчених, якщо у випадку, коли держава бере участь у концесійних договорах, угодах про розподіл продукції тощо можна презюмувати використання державою імунітету. Якщо держава є стороною відносин з "іноземним елементом", які тлумачаться вченими всіх держав однозначно як цивільно-правові, то держава може діяти або як суверен, або як юридична особа. У будь-якому разі держава, використовуючи імунітет, породжує нерівність суб'єктів правовідносин. Наприклад, у цивільно-правових відносинах з "іноземним елементом" держава захищена від претензій та позовів імунітетом, на відміну від приватного контрагента.

У випадках здійснення інвестиційної діяльності держава може допустити порушення виконання своїх зобов'язань, наприклад, недотримати гарантії захисту іноземних інвестицій. Зрештою, будь-яка зі сторін договору може порушити його умови. Тому у разі виникнення спору, його вирішення, залежно від норм законодавства чи контракту, можна підпорядкувати або юрисдикції держави, з якою виникли правовідносини, або іншої (наприклад, за місцезнаходженням юридичної особи). Таким чином, у випадках виникнення спору з приймаючою державою іноземна особа постає перед основною проблемою процесуального захисту, що полягає у притаманності державі імунітету, яким часто унеможливлюється відшкодування збитків, заподіяних діяннями цієї держави.

У зв'язку з такою нерівністю сторін у правовідносинах складається ситуація, за якої суб'єкти права заінтересовані у відмові держави від імунітету у випадках виникнення спорів між ними та державою. Тому сформувалися дві концепції імунітету держави - абсолютного і функціонального (обмеженого). Слід зауважити, що в юридичній літературі терміни "функціональний" і "обмежений" стосовно терміна "імунітет" використовуються переважно як синоніми.

Концепція абсолютного імунітету означає: 1) неможливість розгляду позовів до іноземної держави без її згоди у судах іншої держави; 2) неможливість застосування примусових заходів до майна будь-якої держави зі сторони іншої держави з метою забезпечення позову; 3) недопустимість звернення заходів примусового виконання на майно держави без її згоди. Виняток становлять випадки, коли держава відмовилася від імунітету.

Відповідно до теорії абсолютного імунітету держави імунітет заснований на імперативному принципі сучасного міжнародного права - суверенній рівності держав. Держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча вияв її правосуб'єктності може бути різним. Тому, як суб'єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає властивості суверена (владної особи), а продовжує діяти у цій сфері як суверен, користуючись абсолютним імунітетом. Згідно із цією теорією має місце достатньо широке тлумачення та застосування імунітету.

Виникнувши в середні віки, вказаний принцип тривалий час домінував у міжнародно-правовій практиці й теорії. Тепер коло держав, які застосовують його, значно звузилось. Зазначена теорія поширена в Болгарії, КНР, Польщі. Свого часу радянська доктрина, теорія і практика визнавала принцип абсолютного імунітету. Тобто вона виходила із того, що держава не перестає бути сувереном в економічному обігу, не відмовляється від суверенітету і не позбавляється його.

Теорія функціонального імунітету, яка поширена нині у більшості держав, на думку багатьох учених, які представляють науку міжнародного приватного права (М. М. Богуславський, І. О. Хлєстова, інші), полягає у тому, що іноземна держава користується імунітетом тільки тоді, коли вона діє як суверен (вчиняє дії jure imperii). Якщо іноземна держава вчиняє дії комерційного характеру: укладає зовнішньоторговельні угоди, концесійні, кредитні та інші договори, експлуатує торговельний флот (дії jure gestionis), вона не користується імунітетом. Тобто, якщо держава вважає себе торговцем, приватною особою, до неї можуть пред'являтися позови, а на її власність поширюватися примусові заходи.

З таким трактуванням обмеженого імунітету згідні вчені, які представляють науку міжнародного права. Наприклад, І.І. Лукашук вважає, що юридичні й фізичні особи, які вступають у відносини, в яких дії держави є діями jure gestionis (правовідносини комерційного характеру), не можуть бути позбавлені правового захисту.

Представник науки міжнародного економічного права В. М. Шумілов зазначає такий зміст розробленої у західній правовій доктрині концепції "розщеплення імунітету" (функціонального імунітету). На його думку, держава, яка укладає цивільно-правовий договір з іноземною фізичною чи юридичною особою для здійснення функцій суверенітету (наприклад, будівництво споруд посольства) володіє імунітетом. Імунітет презюмується, якщо сторони не домовилися про інше. Якщо ж держава укладає такий договір з приватною особою з комерційною метою, то вона повинна прирівнюватися до юридичної особи, і відповідно не може користуватися імунітетами. У цих випадках відсутність імунітету презюмується, якщо сторони не домовилися про інше.

Таким чином, більшість вчених, що представляють різні галузі юридичної науки, сьогодні дотримуються єдиної концепції трактування функціонального імунітету.

Деякі вчені, зокрема, Г. К. Дмитрієва, розмежовує функціональний та обмежений імунітет держави. Вона вважає, що на відміну від функціонального імунітету, який використовує критерій поділу діяльності держави на суверенно-владну та приватну,- обмеженому імунітету не відомі формальні критерії. Держави формують перелік конкретних випадків, коли вони не користуються імунітетом.

Представники міжнародного права, як, наприклад І.І. Лукашук, вказують на незручності, які зумовлює абсолютний імунітет у комерційних відносинах, а також у переважній частині випадків його нереалізованість. Уникнути цих незручностей можна, використовуючи надання взаємності. У результаті реальні наслідки концепцій абсолютного та обмеженого імунітетів зближуються. Однак, зазначають вчені, навряд чи можна вважати концепцію обмеженого імунітету, на якій ґрунтується законодавство та судова практика, нормою міжнародного права. У зв'язку з вказаним можна констатувати про доцільність заміни теорії абсолютного імунітету у комерційних відносинах концепцією функціонального (обмеженого) імунітету.

Аналіз норм права про імунітет держави у приватноправових відносинах свідчить про таке. Процес міжнародно-правової кодифікації з питань імунітету держав було започатковано згадуваною Брюссельською конвенцією для уніфікації деяких правил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 р. й Додатковим протоколом до неї від 24 травня 1934 р. Як зазначалося, сьогодні чинними є також норми Європейської конвенції про імунітет держав від 16 травня 1972 р.

У багатьох державах прийняті спеціальні закони, в яких містяться норми про імунітет держави та її майна. Мова йде про Закон про імунітети іноземної держави (США, 1976 р.), Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.), Акт, що надає імунітет державі у канадських судах (Канада, 1982 р.), Ордонанс про імунітет держави (Пакистан, 1981 р.), Акт про імунітет держави (Сінгапур, 1979 р.), Акт про імунітет іноземної держави (ПАР, 1981 р.), Акт про імунітет іноземної держави (Австралія, 1984 р.). Норми цих законів ґрунтуються на теорії функціонального (обмеженого) імунітету.

Теорію обмеженого імунітету застосовують у своїй практиці суди Австрії, Франції, Італії, Швейцарії, Бельгії, Греції, Данії, Норвегії, Фінляндії. Про застосування у практиці судів ФРН теорії функціонального імунітету свідчать рішення Конституційного суду цієї держави від 1962 р. та 1963 р.

З утворенням на пострадянському просторі незалежних держав, питання про імунітет держави та її власності почали виникати з особливою гостротою. Причиною цього стали, по-перше, активізація зовнішньоекономічної діяльності; по-друге, полегшення можливості перетину кордону, що зумовило зростання кількості деліктів з "іноземним елементом"; по-третє, і найважливіше, держави пострадянського простору продовжували застосовувати на практиці теорію абсолютного імунітету, в той час як майже всі держави світу користувалися теорією про обмежений (функціональний) імунітет. Тому слід позитивно відзначити розробку проектів законів про імунітет держави та її власності у державах, які утворилися внаслідок розпаду СРСР. Це, зокрема, проект Федерального закону "Про юрисдикційний імунітет іноземної держави та її власності" від 11 березня 2005 р., норми якого встановлюють межі юрисдикційного імунітету іноземних держав у Російській Федерації.

Питання, пов'язані з імунітетом держави, її органів та представників, не вирішені остаточно. Наприклад, різним є ставлення до застосування імунітету в разі пред'явлення зустрічного позову. На думку багатьох учених (Є. Усенка, І. С. Перетерського, Л. А. Лунца), якщо згоди бути відповідачем по зустрічному позову держава, яка є позивачем по основному позову, не надала, то до зустрічного позову застосовують загальні правила про судовий імунітет держави. М. М. Богуславський вважає, що звернення однієї держави з позовом до суду іншої не означає визнання підсудності щодо зустрічного позову. Якщо держава-позивач не надавала такої згоди, то щодо зустрічного позову повинні застосовуватися загальні положення про імунітет. Це правило підтримувалося у доктрині та застосовувалося у судовій практиці.

Однак сьогодні ситуація є дещо іншою. Згода держави, яка пред'явила позов, на юрисдикцію суду стосовно зустрічних позовів, що ґрунтуються на тих же правовідносинах чи фактах, що й основний, вважається наданою. Це випливає з норм багатосторонніх міжнародних договорів, наприклад, Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р. (статті 31, 32) та інших конвенцій про дипломатичне право, Європейської конвенції про імунітет держав 1972 р. (ст. 1). Наприклад, у п. З ст. 32 вказаної Віденської конвенції передбачено, що порушення справи дипломатичним агентом або особою, яка користується імунітетом від юрисдикції відповідно до ст. 37 цієї Конвенції, позбавляє цю особу права посилатися на імунітет від юрисдикції щодо зустрічних позовів, безпосередньо пов'язаних з основним позовом. Стаття 31 цієї Конвенції зазначає, що дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної юрисдикції тільки стосовно майна чи ситуацій, коли він представляє інтереси акредитуючої держави. Тобто, права посилатися на імунітет щодо зустрічного позову позбавляється акредитуюча держава. Пункт 2 ст. 1 Європейської конвенції 1972 р. зазначає, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у судах іншої договірної держави щодо зустрічного позову, якщо в його основі є правовідносини чи факти, на яких базується основний позов.

Спробою врегулювання питання юрисдикції судів та застосування імунітету в разі заявлення зустрічного позову є ст. 10 за назвою "Зустрічні позови", що ввійшла свого часу до згадуваного проекту статей, що розроблялися ООН, про юрисдикційні імунітети держав та їх власності. Вирішення цього питання тут базувалося на тісному зв'язку понять "зустрічний позов" та "основний позов". Зустрічний позов - це цивільно-правова вимога, яка порушується відповідачем у відповідь на перший, пред'явлений до нього у суді, основний позов. У ч. 1 цієї статті зазначалося, що держава не могла посилатися на імунітет від юрисдикції при розгляді, якщо позов, що був порушений нею у суді іншої держави, стосовно будь-якого зустрічного позову проти цієї держави базувався на тих же правових відносинах чи фактах, що й основний позов.