Право Європейського Союзу - Муравйов В.І. - 4. Зміни у процедурі оскарження рішень щодо укладання державних контрактів на закупівлю

Розглянемо положення Директиви 2007/66/ЄС, яка вносить зміни та доповнення до директив Ради 89/665/ЄЕС та 92/13/ЄЕС і стосується підвищення ефективності процедур оскарження рішень щодо укладання державних контрактів. Держави-члени ЄС повинні адаптувати власне законодавство до її положень не пізніше грудня 2009 р.

Потреба у внесенні змін та доповнень до двох вищезазначених директив виникла у зв'язку з низкою підстав. Згадані директиви встановлюють лише загальні положення та основні принципи процедури оскарження, а щодо організації такої процедури оскарження на рівні держав-членів передбачається діяльність на розсуд самих держав-членів. Можлива участь Комісії ЄС у процесі оскарження, що стосується переважно здійснення контролю за виконанням положень директив на національному рівні.

Окрім цього, неузгодженості щодо строків, які застосовуються до процедури перегляду рішень перед укладанням договорів про закупівлю, призвели до того, що в більшості держав-членів збереглися внутрішні норми, які не дають змоги вчасно запобігати укладенню договорів, щодо яких застосовується процедура оскарження. Але результатом підписання такого договору про закупівлю практично завжди є неможливість скасувати наслідки спірного рішення про укладання договору. Така ситуація викликає ще більше занепокоєння, коли вона стосується запобігання підписанню договору, укладеного незаконно, тобто без попередньої публікації спеціального повідомлення про закупівлю і без проведення тендерної процедури. Пропозиції Комісії ЄС спрямовані на забезпечення стимулювання підприємств брати участь у тендерах у будь-якій державі-члені ЄС, надаючи їм упевненість у можливості використати ефективні засоби оскарження в разі порушення їх інтересів під час процедури укладання договорів про закупівлю. Більш дієвий характер процедур перегляду рішень перед укладанням договорів про закупівлю спонукає державні органи-замовники вдосконалювати процедури публікації повідомлень і проведення тендерів в інтересах усіх зацікавлених сторін.

Директиви про засоби правового захисту розмежовують процедури перегляду рішень перед укладанням договорів, що спрямовані на своєчасне виправлення порушень правових норм ЄС про державні закупівлі, і процедури перегляду рішень після укладання договорів, які в цілому обмежені прийняттям рішення про відшкодування збитків.

З огляду на відсутність спеціальних термінів і положень, що дають змогу відстрочити підписання договору, укладання якого оскаржується, ефективність процедури перегляду рішень перед укладанням договорів значно варіює в різних державах-членах. Крім того, у разі незаконного прямого укладання договору постраждалі суб'єкти фактично можуть лише вимагати відшкодування збитків, але таке оскарження не дає змоги оголосити новий тендер щодо незаконно укладеного договору. Такі позови про відшкодування збитків мають слабкий стримуючий ефект щодо органів-замовників, особливо з огляду на те, що учасники процедури закупівлі, які заявляють про порушення своїх інтересів, повинні довести, що мали реальну можливість здобути перемогу в тендері.

Таким чином, навіть беручи до уваги той факт, що Суд ЄС визнав незаконне пряме укладання договорів "найбільш серйозним порушенням правових норм ЄС у сфері державних закупівель з боку органів-замовників" (п. 37, справа С-26/03 Stadt Halle), чинні директиви про засоби правового захисту не надають можливості запобігти наслідкам такої незаконної дії або ефективно їх виправити.

За відсутності законодавчого акта на рівні ЄС ситуація в державах-членах щодо процедур оскарження, доступних учасникам процедур закупівлі, залишатиметься дуже різною і навіть може погіршитися. Збережеться правова невизначеність, і знову матимуть місце серйозні порушення директив про державні закупівлі.

З метою подолання зазначених проблем із державами-членами співпрацював Консультативний комітет з питань державних закупівель. Відкриті консультації з суб'єктами господарювання та їхніми представниками (професійними об'єднаннями і юристами) організовувалися з використанням он-лайн анкет (інтерактивний процес). Крім того, п'ять європейських і національних професійних об'єднань добровільно представили письмові відповіді. Спілкування з суб'єктами господарювання відбувалося також за допомогою опитування репрезентативної групи європейських підприємств (Контрольна група європейського бізнесу). Проводилися також консультації з неурядовими експертами, а за допомогою он-лайн анкет - з державними органами-замовниками. За результатами таких консультацій було підготовлено проект законодавчих змін.

Таким чином, цілком зрозумілою є та процедура, за якою підготовлену Комісією ЄС директиву ухвалили, відповідно до процедури спільного прийняття рішень, саме Рада ЄС та Європейський парламент. Уже під час першого читання було досягнуто позитивне рішення і Директиву 2007/66/ЄС офіційно ухвалено.

Удосконалення положень директив 89/665/ЄЕС та 92/13/ЄЕС з метою підвищення ефективності процедур оскарження рішень щодо укладання державних контрактів було передбачено в Плані робіт на 2006 р. Комісії ЄС. Це було зроблено таким чином, аби спершу гарантувати належне виконання "пакета законодавчих змін", спрямованих на модернізацію та спрощення правил державних закупівель у ЄС, - двох директив 2004 р.

Таким чином, у ЄС поступово відбуваються суттєві зміни в правовому регулюванні державних закупівель, зокрема зміни до директив 89/665/ЄЕС та 92/13/ЄЕС про засоби правового захисту вносяться також з урахуванням положень нових директив - 2004/18/ЄС та 2004/17/ЄС.

Як уже зазначалося, незаконне пряме укладання договорів є найбільш серйозним порушенням правових норм ЄС у сфері державних закупівель з боку органів-замовників. З метою усунення таких порушень Директива 2007/66/ЄС запроваджує процедуру перегляду рішень після укладання договорів, що дає змогу третій стороні у певний термін (відповідно, 10-15 календарних днів: п. 5 ст. 1; п. 2 ст. 2а; ст. 2с) застосовувати процедуру оскарження і навіть оголошувати договір недійсним. Застосування цих санкцій стане досить поширеним.

Запроваджений п. 1а ст. 2f певний строк, упродовж якого можна оголошувати контракт недійсним, становить 30 днів з моменту публікації рішення про укладання контракту в "Офіційному віснику Євросоюзу" за умови, що повідомлення про це містить обґрунтування ухваленого рішення органами-замовниками щодо укладення прямого контракту без попереднього конкурсу, а також пояснення підстав для цього. В іншому разі строк збільшується до 6 місяців з моменту укладання контракту п. 1(b) ст. 2f. Таким чином, органи-замовники прагнутимуть більшої прозорості при укладанні прямих контрактів, аби обмежити період, протягом якого можна оголосити укладений контракт недійсним, як передбачає ст. 2d.

Для органів-замовників передбачено можливість за певних умов вилучити положення про процедуру оскарження. Відповідно до п. 4 ст. 2d положення щодо недійсності договору не можуть застосовуватися, якщо органи-замовники дотримуються принципу добровільної прозорості закупівель ex ante, як визначено в ст. За. Тобто, якщо замовники опублікували в "Офіційному віснику Євросоюзу" повідомлення про намір укласти прямий контракт, обґрунтували причини такого рішення, дотрималися терміну очікування мінімум 10 днів до укладання контракту і впродовж цього періоду не надійшло оскарження, укладений договір не можна визнати недійсним.

Зазначені вище зміни стосуються також директив 89/665/ЄЕС та 92/13/ЄЕС. Проте з Директиви 92/13/ЄЕС вилучається низка статей (9-11) та відповідний Додаток, оскільки система добровільної атестації, яку було тут передбачено, фактично не використовується і тому не може запобігти значному числу порушень правових норм ЄС стосовно державних закупівель. З іншого боку, вимога забезпечувати постійну наявність спеціальних організацій передбачає адміністративні витрати, що не є виправданим через відсутність попиту на ці організації з боку структур, які здійснюють закупівлі.

Погоджувальний механізм також не викликав істотного інтересу в учасників процедур закупівель, тому що він не дає можливості домогтися обов'язкових заходів, здатних вчасно запобігти незаконному укладанню контракту, а також тому, що за своїм характером він несумісний з досить стислими термінами для подачі скарг. Окрім того, ефективність додатково знижено труднощами при складанні доволі значного списку незалежних посередників у кожній державі-члені, доступних у будь-який час і здатних розглядати відповідні залити в стислий строк.

Натомість ст. 8 Директиви запроваджує виправний механізм, що надає Комісії ЄС більші повноваження для перевірок у разі істотних порушень.

Директиви 2004 р. та Довідник з екологічних держзакупівель 2005 р. охоплюють питання, пов'язані із "зеленими" державними закупівлями. Згідно з визначенням Комісії ЄС термін "зелені державні закупівлі" означає, що орган-замовник при закупівлі товарів, робіт чи послуг враховує екологічні чинники.

Визначення предмета закупівлі є найкращим і найбільш прозорим способом введення екологічної складової в процедуру держзакупівель. Наприклад, орган-замовник зазначає у повідомленні, що він прагне придбати екологічно чисті товари та вимагає застосування екологічно чистих методів виробництва, за умови що вони безпосередньо стосуються предмета закупівлі. Так, предметом закупівлі може бути постачання електроенергії, що частково або в повному обсязі отримується з відновлюваних джерел.

Вимоги щодо процесу виконання замовлення можуть містити екологічну складову, яка повинна мати недискримінаційний характер. Прикладом використання екологічної складової є вимога доставки товару залізницею, а не вантажівками.

При переході на електронні держзакупівлі гарантується ефективне функціонування внутрішнього ринку і водночас передбачається досягнення більшої ефективності закупівель та поліпшення управління. Державні адміністрації в ЄС у 2010 р. отримують можливість проводити всі свої закупівлі в електронному форматі. Передбачається, що щонайменше половина держзакупівель у ЄС відбуватиметься у такий спосіб (так звані е-закупівлі). Запровадження віртуального досьє замінить паперові сертифікати електронною атестацією. Електронні каталоги та повідомлення є ключовими у сферах стандартизації та реалізації е-закупівель.

Серед нових елементів у цій сфері можна виокремити запровадження електронних систем закупівлі та електронних аукціонів. Наразі в ЄС успішно поширюється он-лайн доступ до державних служб (послуги електронного уряду) і, зокрема, до основних 20 послуг, доступність яких он-лайн у державах-членах ЄС у середньому становить дві третини, а доступність електронних закупівель - три чверті від загальної кількості. Такі методи сприяють пожвавленню конкуренції та підвищенню ефективності держзакупівель, зокрема шляхом економії часу та коштів.