Приватне життя і поліція - Римаренко Ю. І. - Щодо конвенції про кіберзлочинність

Конвенція про кіберзлочинність [ЕТв № 185], що була представлена на підпис 23 листопада 2001 р., була також підготовлена в контексті Ради Європи. Тридцять три країни вже підписали цю Конвенцію, серед них чотири країни, які не є членами Ради Європи: Канада, Японія, Південна Африка та Сполученні Штати Америки. Враховуючи глобальну сферу дії цієї Конвенції, суворі положення щодо захисту даних не були визначені. Однак, ст. 28 відтворює загальний зміст Модельної Угоди Організації Об'єднаних Націй про взаємну допомогу у кримінальних справах:

"Стаття 28: Конфіденційність та обмеження користування

1. Положення цієї статті застосовуються, якщо між Сторонами, що надсилають та отримують прохання про надання взаємної допомоги, не існує угоди або договору про взаємну допомогу на основі єдиного та взаємно зобов'язуючого законодавства. Ці положення не застосовуватимуться у разі існування такої угоди, договору, або законодавства, крім випадків, коли зацікавлені Сторони погоджуються замість цього застосувати певні частини цієї статті або решту цієї статті цілком.

2. Запитувана сторона, може у відповідь надіслати інформацію або матеріали за умови, що така інформація або матеріали:

зберігаються конфіденційними, якщо прохання про надання взаємної допомоги не може бути виконаним через відсутність такої умови, або не використовуються з метою проведення розслідування або процедур, крім тих, що зазначені в проханні.

3. Якщо Запитуюча сторона не може дотримуватися умов, зазначених в § 2, вона повинна негайно про це сповістити іншу Сторону, яка, в свою чергу, приймає рішення щодо надання інформації. Якщо Запитуюча сторона приймає ці умови, вона зобов'язана їх дотримуватись.

4. Сторона, яка надає інформацію або матеріали, що обмежуються умовами § 2, може вимагати від іншої Сторони пояснень, відносно цих умов, щодо використання цієї інформації або матеріалів".

Ця стаття дозволяє країнам, які ратифікували Конвенцію 108, обмежувати використання матеріалів, що пересилаються, окремими випадками, з метою яких вони пересилаються. У цьому відношенні важливими є §§ 275-278 Пояснювального звіту:

Експерт також цілком слушно звернув увагу на ст. 28 "Конфіденційність та обмеження у використанні інформації".

275. Це положення обумовлює обмеження у використанні інформації або матеріалів, з метою надання можливості Запитуваній стороні, у випадках коли така інформація або матеріали є особливо вразливими, забезпечити її використання лише з метою, з якою була надана допомога, або забезпечити її не розповсюдження за межі кола правоохоронців Запитуючої сторони. Ці обмеження встановлюють заходи безпеки, зокрема для цілей захисту даних.

276. Ст. 28 (як і ст. 27) застосовується лише у випадках, коли між Сторонами, що надсилають та отримують запити, не існує угоди або договору про надання взаємної допомоги на основі єдиного та взаємно зобов'язуючого законодавства. У разі існування такого чинного договору або угоди, їх положення щодо конфіденційності та вживання обмежень застосовуються замість положень цієї статті, якщо Сторони не досягнуть іншої домовленості. Таким чином уникається перехрещування існуючих двосторонніх та багатосторонніх угод про надання взаємної допомоги (МЬАТа) та схожих договорів, даючи можливість виконавцям продовжувати роботу в нормальному зрозумілому режимі, а не намагатися застосувати два конкуруючих, можливо суперечних, підходи.

277. § 2 дозволяє Запитуваній стороні, накладати два типи умов при відповіді на прохання про надання взаємної допомоги. По-перше, вона може вимагати збереження конфіденційності наданої інформації або матеріалів, у разі неможливості задовольняння прохання через відсутність такої умови, наприклад коли йдеться про особу конфіденційного інформатору. Недоцільно вимагати абсолютної конфіденційності у випадках, коли Запитувана сторона повинна надати відповідну допомогу, тому що у багатьох випадках це може завадити Запитуючій стороні успішно розкрити справу чи висунути обвинувачування в її скоєні, наприклад, свідчення на відкритому судовому процесі (включаючи примусове розкриття інформації).

278. Запитувана сторона може надавати інформацію або матеріали за умови, що вони не можуть використовуватися з метою проведення розслідування або процесуальних справ, крім тих, що зазначені в запиті. Запитувана сторона повинна чітко посилатися на таку умову з метою її застосування. В іншому випадку, такі обмеження щодо використання інформації Запитуючою стороною вважаються недійсними. У разі посилання на цю умову, гарантується використання інформації та матеріалів лише з метою, зазначеною в запиті, виключаючи таким чином використання матеріалів з іншою метою без згоди Запитуваної сторони. Особами, що ведуть переговори, були визначені два винятки щодо можливості накладати обмеження на використання інформації, які згадуються в положеннях параграфу. По-перше, згідно з основними правовими принципами багатьох країн, якщо надані матеріали є доказом невинності обвинуваченого, вони повинні бути розкрити захиснику, або судовому органу. Крім того, більшість матеріалів, що надаються у системі взаємної допомоги, призначені для використання в суді, зазвичай на відкритих судових розглядах (включаючи примусове розкриття інформації). При такому розкритті, матеріали істотно стають загальним надбанням. В таких ситуаціях ие можливо забезпечити конфіденційність розслідування або справи, які потребують допомоги". Причому йдеться про послідовне застосування угод про взаємну правову допомогу.

Три правових інструменти (Конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах між країнами-членами Європейського Союзу від 29 травня 2000 р., Другого додаткового протоколу до Європейської конвенції про взаємну допомогу у кримінальних справах (ETS № 182) та Конвенції про кіберзлочинність (ETS № 185)) повинні застосовуватися послідовно. Проблеми з таким послідовним застосуванням виникають, коли з'являються країни, які хоча і заключили угоди про взаємну правову допомогу між собою, однак не є Сторонами Конвенції 108, і таким чином, припускається, що вони не мають адекватного рівню захисту даних. В такому разі можливі три ситуації:

(а) між країнами, які ратифікували Конвенцію 108, існує угода про надання взаємної правової допомоги;

(б) угода про надання взаємної правової допомоги існує між країнами, які ратифікували Конвенцію 108, та країнами, які її не ратифікували, або між країнами, які не ратифікували Конвенцію 108;

(в) та між країнами, які не ратифікували Конвенцію 108, не існує угоди про надання взаємної правової допомоги.

Що ж до внутрідержавного законодавства (як вимагається ст. 2 (2) а) тут основою можуть бути:

1) Положення національного законодавства: це можуть бути кримінально-процесуальні норми разом із спеціальним законодавством, що визначає повноваження правоохоронних та судових органів, а також положення міжнародних конвенцій. Ретельного розгляду заслуговують можливості національного законодавства, зокрема, можливість відхилення від принципу адекватного захисту з метою захисту важливих державних інтересів. Запобігання серйозної або неминучої загрозі та припинення тяжкого кримінального злочину можуть бути віднесені до переважних правових інтересів, що зазначені в Додатковому протоколі, за умови вживання відповідних заходів безпеки. Таким чином, слід переконатися, що внутрішньодержавне законодавство дозволяє правоохоронним органам пересилати дані з метою виконання цих завдань за умови дотримання відповідних норм.

2) Положення міжнародного законодавства (які не суперечать внутрішньодержавному законодавству): Ці положення можуть міститься в договорах про військову співпрацю та допомогу (наприклад, договір НАТО), в угодах про міжнародну поліцейську співпрацю, в домовленостях про співпрацю розвідувальних служб та, зрештою, хоча і не в останню чергу, в угодах про взаємну правову допомогу.