Приватне життя і поліція - Римаренко Ю. І. - 12.8. Огляд законодавства Європейських країн про прослуховування телефонних розмов (Швейцарія)

Регулирование прослушивания телефонных разговоров в Швейцарии весьма своеобразно, как и все в этой необычной стране. До середины 60-х годов полиция или ведущий дело суд могли дать указание о прослушивании телефонных разговоров и не подвергаться никакому последующему контролю. В 1965 г. Национальный Канцлер Губер впервые потребовал сузить круг органов, которые имеют право дать указание о перехвате телефонных разговоров. Он предложил создать институт, который бы "предметно рассматривал" дела и гарантировал законность и оправданность перехватов. В 1970-х годах вопросом о прослушивании телефонов занимался в парламенте, главным образом, Национальный Канцлер социал-демократ Андрее Гервиг. После сомнительных прослушиваний, объектом которых стал его коллега в парламенте, председатель социал-демократической партии Губахер, Гервиг потребовал обеспечить более надежную защиту для членов парламента. В 1973 г. он выступил с новой парламентской инициативой: перехват почты и телекоммуникаций и использование электронных средств надзора должны были допускаться при расследовании лишь немногих оговоренных правонарушений; должен был вводиться независимый судебный контроль; предлагалось создать парламентскую контрольную комиссию, имеющую доступ ко всем необходимым досье.

Федеральный прокурор категорически возражал против этих требований. Он заявил, что контроль постороннего судьи помешает прокурору действовать оперативно, а парламентский контроль поставит под вопрос соблюдение секретности. Кроме того, доступ парламентской комиссии к полицейским каталогам помешает федеральному прокурору и федеральной полиции вести превентивный надзор в случаях, связанных с государственной безопасностью.

Правое большинство парламента поддержало федерального прокурора и отказало ввести парламентский контроль, равно как и строгий перечень преступлений, допускающих перехват. Поддержано было только требование Гер-вига и левого меньшинства о судебном контроле. В итоге после длительных парламентских дебатов (см. Kreis, Georg (ed.): Staatsschutz in der Schweiz. Die Entwicklung von 1935-1990, Bern (Haupt) 1993, pp. 548 ss.) в 1979 г. были приняты законы о надзоре за телекоммуникациями, действующие и сегодня. Их основу составляет ст. 179 Уголовного кодекса, "Официальные меры надзора*. Хотя вообще вторжение в тайну почтовых и телекоммуникационных отправлений считается правонарушением, однако эта новая статья предусматривает исключения. Нарушение тайны почтовых и телекоммуникационных сообщений не подвергается преследованию, если оно осуществлено при исполнении законных полномочий и, если, обладающий соответствующим правом судья, дал на это разрешение. Требования к такому надзору и порядок применения должны были определяться в соответствующих криминально-процессуальных документах:

o Федеральном криминально-процессуальном кодексе - для случаев, которые подлежат федеральной юрисдикции. Это, например, большинство государственных преступлений, торговля оружием и взрывчатыми веществами, боеприпасами, подделка денег. Контрабанда и сбыт наркотиков подпадают под юрисдикцию кантонов, но сложные случаи, когда провоз наркотиков осуществлялся из кантона в кантон, либо они попали в страну из-за границы, расследуются федеральным прокурором;

o Военном криминальном процессуальном кодексе - для случаев, подпадающих под военный уголовный кодекс и расследующихся органами военной юстиции;

o криминально-процессуальных кодексах 26-ти кантонов-для всех остальных правонарушений.

Разрешение на прослушивание телефонных разговоров может быть дано, когда, во-первых, совершено тяжкое преступление или необходимо его предотвратить, и, во-вторых, когда без перехвата телефонных сообщений, расследование натолкнется на серьезные трудности, либо иные меры расследования оказались безуспешными.

Уголовный кодекс определяет обычные преступления как такие правонарушения, которые наказываются штрафом, тогда как тяжкие преступления караются тюремным заключением. Телефонный надзор допустим при расследовании 183 преступлений, которые перечисляются в Уголовном кодексе. Сюда же причисляются тяжкие преступления, указанные в законе о наркотиках, законе об оружии и т.д.

Согласно Федеральному криминально-процессуальному кодексу, являющемуся основой для Военного и 26-ти кантональных криминально-процессуальных кодексов, перехват применяется против лица, подозреваемого в совершении правонарушения или участии в нем. Телефоны третьих лиц могут прослушиваться, если "имеется обоснованное подозрение, что подозреваемый может этим телефоном воспользоваться", либо, что это третье лицо станет передавать подозреваемому информацию или получать информацию от него.

Важнейшим результатом нововведений 1979 г. стало то, что юридический контроль начал осуществляться через разделение полномочий между властями, принимающими решение о перехвате, и властями, его санкционирующими. Указание о перехвате дается прокурором или ведущим данное дело судьей. На федеральном уровне большая часть указаний дается федеральным прокурором. Федеральным главным судьей ордер дается только в случаях, когда расследование уже официально открыто. Разрешение на перехват должно аса даваться председателем федеральной или кантональной обвинительной палаты, либо, если данный кантон не имеет такой палаты, другим высокопоставленным судьей, которому специально даны такие полномочия. Правонарушения против военного уголовного кодекса рассматриваются соответствующими органами военной юстиции, где имеется такое же разделение полномочий. Разрешение на перехват дается на шесть месяцев, но может быть продлено давшим его судьей.

В 1983 г. Федеральный суд принял решение о последующем обязательном извещении поднадзорного лица о том, что его телефон прослушивался для кантональных дел. Федеральный прокурор ввел в практику последующее извещение поднадзорного лица и для остальных дел.

На практике большая часть перехватов осуществлялась специальным подразделением национальной телефонной компании ("Телеком"), которое записывало разговоры, проводило первичный отсев важной информации и передавало записи или стенограммы полиции либо предписавшему перехват судье. Долгое время такая мера оставалась исключительной, однако, в последние пять лет прямой перехват применяется, по-видимому, чаще.

С тех пор, как в 1997 г. "Телеком" был приватизирован (новое название - "Швейпком") и возникли другие частные телекоммуникационные компании, была создана новая федеральная служба перехвата телекоммуникацией. Она выполняет те же функции, что и прежняя специальная служба "Телеком", и поддерживает тесные связи с различными телефонными компаниями, которые должны гарантировать, что их линии и системы мобильной связи открыты для полиции. Новая система пока основывается только на правительственном постановлении.

Реформа законов о надзоре над телекоммуникациями является результатом процесса модернизации законодательства, который охватывает весь аппарат полиции и уголовной юстиции. Этот процесс был инициирован так называемым "каталожным скандалом". В ноябре 1989 г. опубликовала свой отчет чрезвычайная парламентская следственная комиссия Федерального департамента юстиции и полиции. Обнаружилось, что на тот момент Федеральная полиция т.е. (политическая полиция) вела досье приблизительно на 900 ООО лиц и организаций, многие из которых десятилетиями находились под надзором только потому, что вели деятельность в левых политических организациях, профсоюзах или оппозиционных общественных организациях. Отчет этой комиссии вызвал широкий общественный протест: люди требовали права доступа к своему досье и упразднения политической полиции. Хотя под давлением общественности правительство волей-неволей открыло ограниченный и контролируемый доступ к досье, по мере затухания протестов его политика становилась все консервативнее и жестче.

Парламентская следственная комиссия была создана в связи с делом Ганса В. Коппа, цюрихского адвоката. Его жена Элизабет Копп, Министр юстиции Швейцарии, вынуждена была в 1989 г. уйти в отставку, потому что предупредила мужа о предстоящем расследовании отмывки денег, которую проводила корпорация Шакарчи Трейдинг, а Ганс Копп состоял одним из членов административного совета этой компании. Указание прослушивать телефон Ганса

Коппа было дано, чтобы расследовать предполагаемое разглашение служебной тайны. Подозревался неизвестный служащий федеральной администрации, а Коппа считали просто третьим лицом. По решению суда само подозрение было достаточным основанием, чтобы дать указание о надзоре. Поскольку же Копп как адвокат был носителем профессиональных тайн, то вся имеющая к ним отношение информация должна была рассматриваться под контролем магистрата, а не специальной службы телекоммуникационной сети.

Копп пытался обжаловать действия администрации, но безуспешно. Тогда он обратился в Европейский суд по правам человека. Весной 1998 г. Суд вынес решение в пользу Коппа. Хотя парламентский контроль правомерности и обоснованности перехвата телефонных разговоров законом не предусмотрен, парламент в некоторой степени осуществляет такой контроль путем создания специальных комиссий. Несмотря на то, что чрезвычайная парламентская следственная комиссия выявила неожиданно большое число случав наблюдения, ее выводы были достаточно дружелюбными. Число выданных в 1980-е годы ордеров было признано "сравнительно небольшим": от 40 до 80 ордеров в год. "Такие цифры показывают, что законные полномочия использовались с большой осторожностью. Во всех случаях выполнены строгие юридические формальности. В то же время, комиссия обнаружила, что последующее извещение лица, ордер на прослушивание которого был выдан, имело место только в 10% случав".

В ноябре 1992 года постоянная Комиссия по административному контролю при Национальном совете заявила, что процедура выдачи разрешений не обеспечивает реального контроля правомерности обоснованности выдаваемых ордеров на перехват. Выдавая санкции, председатель федеральной обвинительной палаты пользовался простым готовым формуляром. Не было ни обоснований, ни простого пояснения причин. С тех пор, как был введен судебный контроль, ни один исходящий от федерального прокурора ордер на прослушивание не оказался отклоненным. Уже в 1991 г. следственная комиссия по делам государственной безопасности при местном парламенте Цюриха сделала примерно такие же выводы, когда рассматривала "дело о взрывах". В весьма многочисленных случаях расследование так и не было официально завершено - ни передачей дела в суд, ни составлением официального акта. Председатель обвинительной палаты продлевал разрешение на перехват разговоров подозреваемого в течение нескольких лет, но ни перехват, ни другие следственные меры не принесли никакого результата, который позволил бы подкрепить обвинение. Таким образом, судебный контроль формально осуществлялся, но фактически его не было. Так же обстоит дело, видимо, и по сей день. В ноябре 1999 г. в журнале "Фэктс" был напечатан закрытый правительственный отчет о защите общественной безопасности. Федеральный прокурор возбудил расследование по делу о разглашении служебной тайны. Подозревался в этом деле неизвестный работник федеральной администрации, а журнал и его редакция фигурировали как третья сторона. Спустя всего полгода и несмотря на ограниченное количество выдаваемых на прослушивание ордеров, председатель обвинительной палаты не мог вспомнить, подписывал ли он ордер на прослушивание телефонов и перехват факсимильных сообщений журнальной редакции или на прослушивание телефонов, принадлежащих отдельным журналистам.

Уголовное законодательство и криминально-процессуальный кодекс определяют перехват почты и телефонных переговоров как меры, принимаемые с целью расследовать преступные действия или предотвратить правонарушения, которые иначе были бы совершены в ближайшем будущем. Однако большая продолжительность перехватов и регулярное возобновление ордеров свидетельствуют об ином: меры надзора, юридически обоснованные интересами следствия, оказываются средством постоянной упреждающей слежки. Даже парламентская следственная комиссия Федерального департамента юстиции и полиция, нарисовавшая столь дружелюбную картинку проводимого федеральным прокурором телефонного надзора, указала на чрезвычайную длительность прослушиваний. В отчете комиссии цитируется записка заместителя федеральной полиции: "Поданным нашего расследования, X ведет себя странно, что, вероятно, должно подкрепить наши подозрения, но не дает и едва ли даст достаточные улики. Тем не менее, есть опасность, что в любой момент он совершит преступление. Таким образом, мотивировка мер, которые к нему применяются, за многие годы сильно изменилась, превращаясь в соображения превентивного надзора. Сегодня телефонное прослушивание лишь во вторую очередь служит раскрытию уголовных преступлений; первая его функция состоит в предотвращении преступлений и выяснении, с какими третьими лицами вступает в контакты поднадзорное лицо".

Надзор за господином X, длившийся более полутора лет, комиссия рассматривала как одно изолированное дело. Однако особый комиссар по делам о рассекречивании "старых" картотек государственной безопасности в своем итоговом отчете (май 1996 г.) говорит о 200 длительных перехватах, когда интересами следствия только прикрывалась опережающая деятельность по обеспечению государственной безопасности. Ни один из этих перехватов не послужил поимке предполагаемого террориста или предотвращению какого бы то ни было правонарушения.

Согласно отчету Комиссии по административному контролю, причины такого лицемерия государственной безопасности кроются в самом тексте соответствующих законов. Их статьи формулируются чрезвычайно широко и предусматривают не только реальное совершение преступлений, но и подготовительные действия. При этом многие преступления связаны с воззрениями людей, их политическими взглядами, а не с активными действиями. Подобным же образом, статья о преступных организациях предусматривает не только конкретную преступную деятельность (будь это убийство, поджог, рэкет, торговля наркотиками или что-то иное), но и предполагаемое участие в такой организации или ее поддержку. Расследование, включающее надзор за телефонными переговорами, может начаться задолго до реальной преступной деятельности и даже до ее подготовки. Таким образом, следственные действия автоматически оказываются опережающими. Что касается расследования дел, связанных с наркотиками, то такой опережающий характер расследований был осознан еще до введения соответствующей статьи в 1994 г.

В своем отчете за 1992 г. Комиссия по административному контролю заявила, что телефонный надзор оказался не очень эффективным для сбора улик, зато породил множество новых подозрений и дал сведения относительно преступной сети. Этому опережающему характеру телефонного перехвата отвечают и новые технические средства. Полицию все меньше и меньше интересует передаваемая по телефону и факсу информация и все больше - вступающие в коммуникацию личности. Во все возрастающем числе случаев санкционируется прямой надзор со стороны полиции, безучастия специальной службы "Телекома", даже в случаях, когда интересующие полицию люди говорят на иностранном языке.

В отчете Комиссии по административному контролю описывается также практика определения телефонных номеров. Во многом она является результатом расширения телефонной системы. Для того, чтобы представить абоненту подробный счет, телефонные компании по шесть месяцев хранят номера телефонов, куда и откуда звонили, и сведения о продолжительности разговоров. Конфискуя эту информацию, полиция или ведущий дело судья получают почти полное представление о личных связях подозреваемого и не тратят на это ни времени, ни средств.

Если поднадзорное лицо пользуется мобильным телефоном, то телефонная компания также регистрирует, через какую релейную станцию прошел звонок. Поскольку в городской зоне каждая релейная станция нормально обслуживает несколько сотен квадратных метров, то эти данные позволяют также отследить передвижение поднадзорного лица.

Сколько же осуществляется перехватов? Вообще говоря, правительство публикует статистические данные о телефонном надзоре лишь тогда, когда его вынудит это сделать парламент. Систематическая статистика отсутствует. Информация, собранная из разных источников дает основания утверждать, что в 70-е годы происходил постоянный рост количества выданных ордеров (в 1978 г. было выдано 104 ордера), а затем эта цифра начала снижаться. Если в 80-е годы федеральный прокурор выдавал в среднем 65 ордеров в год, то в 90-е эта цифра снизилась до примерно 50 ордеров в год. В то же время на кантональном уровне число ордеров постепенно увеличивалось с 403 в 1988 г. до 1020 в 1996 г. При этом количество ордеров нельзя путать с количеством прослушивавшихся телефонов или отчеством затронутых надзором лиц. Так, например, Мартин Келлер, высокопоставленный чиновник министерства юстиции, полагает, что один выданный ордер соответствует в среднем двум или трем телефонным номерам или номерам факсов. Количество затронутых надзором лиц обычно значительно больше, ибо ордер может санкционировать надзор за телефоном общественного пользования. В некоторых кантонах определение телефонных номеров, которые были на связи с интересующим телефонным номером, также считается вмешательством в тайну личных коммуникаций, и потому для его осуществления требуется ордер и разрешение. В таких кантонах эта мера включается в статистику. Однако в других кантонах такая практика рассматривается как "нормальная конфискация" и отчета о ней не дают. Не предоставляется информация и о типе прослушиваемых телефонов, количестве прямых перехватов, перехватов, объектами которых являются носители профессиональных тайн (врачи, священники, адвокаты), продолжительности надзора, его результатах, их использовании в суде и обоснованных с их помощью приговоров.

До 80-х годов применение телефонного надзора контролировалось федеральным прокурором и федеральной полицией. Применялся такой надзор преимущественно в области предполагаемых политических преступлений и в борьбе со шпионажем. Среди выданных между январем 1971 г. и мартом 1974 г. 376 ордеров только 22 касались неполитических правонарушений (все - подделки денег). Поэтому рост числа ордеров во второй половине 70-х годов оправдывали предполагаемым ростом шпионской активности.

Кантональные власти начали проявлять растущий интерес к такому инструменту, как перехват сообщений, начиная с середины 70-х годов. Однако с конца 80-х, число выдаваемых кантональными судьями ордеров на телефонный надзор - из-за возросшего числа расследований по делам о торговле наркотиками - стал расти катастрофически.

Одновременно с этим ростом статистики на кантональном уровне, число ордеров, выдаваемых федеральным прокурором, в связи с постепенным затуханием холодной войны стало уменьшаться. В результате разрядки напряженности, и особенно распада социалистического лагеря, в конце 80-х годов пошли на спад как разведывательная активность, так и гонения на коммунистов и подозреваемых в коммунистических настроениях. Что же касается 80-х годов то здесь надо вспомнить, что федеральный прокурор использовал свои полномочия в области политических дел и "сложных" дел, связанных с наркотиками, и предписанные им меры надзора были чрезвычайно продолжительными.

Хотя пока нет еще полных обзоров того, какова статистика ордеров для каждого отдельного типа преступлений, можно полагать что сегодня 80% ордеров выдаются по поводу преступлений, связанных с наркотиками. В этой области такая исключительная мера, как перехват разговоров, стала обычной. Прослушивают телефоны для расследования других случаев, зачастую скандальных или попросту абсурдных. К примеру, в 1996 и 1997 гг. федеральный прокурор дал указание прослушивать телефоны ряда газет и их редакционных работников. Из кантонов сообщают и об анекдотических случаях: например, в 1995 г. ведущий судья кантона Берн дал разрешение прослушивать телефон людей, чей восемнадцатилетний сын подозревался в граффити.

Каковы же перспективы швейцарского законодательства в Европейском суде по правам человека? Процедура имеет основу в национальном законодательстве, она доступна и предсказуема. Однако она не удовлетворяет стандарт "качества закона", ибо главное требование Суда - независимый надзор - ею не предусмотрен. Кроме того, возможность и широкое использование предварительного прослушивания считается недопустимым с точки зрения Суда. В деле Класса Суд четко сформулировал, что "так называемое пробное или общее наблюдение не разрешается" (Класс, 51). Поэтому несмотря на относительную открытость процедуры прослушивания телефонных разговоров (последующее уведомление лица о том, что телефон прослушивался, публикация данных о количестве прослушиваний и т.д.), представляется маловероятным, что швейцарское законодательство и практика будут одобрены Судом. Решение Суда до делу Коппа подтверждает этот вывод.