Приватне життя і поліція - Римаренко Ю. І. - 13.10. Постатейний огляд Закону України "Про міліцію"

Ця глава містить постатейні міркування щодо Закону, які, на нашу думку, можуть бути підставами для зміни, вдосконалення чи скасування тих чи інших частин. В основному це стосується приписів, які регулюють втручання міліції у права та свободи громадян або статей, що суперечать положенням інших - національних чи міжнародних - документів. Статті, до яких немає зауважень, у тексті не згадано.

ЧАСТИНА І. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1

Дослівний зміст ст.1 "...захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян" можна зрозуміти так, що ці приписи захищають лише громадян України.

Ст. 1 Конвенції підкреслює важливий елемент міжнародного захисту прав людини, встановлюючи, що Високі Договірні Сторони захищають права і свободи "кожного у межах своєї юрисдикції". Вираз "кожен", аналогічний до тих, які вживаються у подібних міжнародних документах, визначає універсальну природу прав людини, закріплених Конвенцією: вона захищає не лише громадян певних держав, але й усіх інших - осіб без громадянства, іноземців, а також осіб з обмеженою дієздатністю, дітей, хворих тощо.

Вираз "у межах своєї юрисдикції" розуміється як обмеження кола осіб, на яких поширюються правила Конвенції, однак фактично він застосований лише для того, щоб гарантувати необхідний зв'язок між особою і відповідною державою. Іншими словами, щоб Конвенція могла бути застосована, державі потрібно мати фізичні можливості реалізувати наданий Конвенцією захист. Відтак немає необхідності правового зв'язку "громадянства", "доміліцію" чи "резидента" між особою і державою, досить фактичної здатності держави здійснювати свою владу над громадянином.

Держави, що ратифікували Конвенцію, автоматично визнали дію двона-правленого зобов'язання зі ст. 1. Передусім країни мають забезпечити відповідність свого внутрішнього права з вимогами Конвенції. Ця вимога, поєднана з забороною у ст. 57 застережень загального характеру, вимагає, щоб держава виконувала ці критерії з моменту ратифікації. По-перше, у деяких випадках країни мусять робити застереження стосовно права і практики своїх країн. По-друге, країни мають відшкодувати збитки, що з'являються внаслідок порушення державною взятих на себе зобов'язань.

Поняття юрисдикції в ст. 1 було предметом кількох розглядів попередніми Комісією з захисту прав людини і Судом. Взагалі, держава може визначити свою юрисдикцію, однак виключно у межах міжнародного права, враховуючи відповідні статті цієї Конвенції. Наприклад, ст. 54 дозволяє Сторонам розширити застосування Конвенції "до будь-якої з територій, за міжнародні відносини яких вона відповідальна". Суд і колишня Комісія не дозволяли державам відмовлятись від юрисдикції щодо дій чи бездіяльності осіб, які підлягають її відповідальності та керівництву, через те, що дія чи бездіяльність сталися поза межами території держави чи в наслідок їх дії виник за межами держави. Отже, поняття "юрисдикції" у ст. 1 не обмежене територіальним застосуванням, натомість означає ефективний контроль над особами через державні органи та посадові особи (включаючи військові бази за кордоном).

Стаття 2

Ця стаття перелічує основні завдання міліції, що більш детально ще раз перелічені в ст. 10 "Основні обов'язки міліції". Через обмеженість тексту ст. 2 вона може суперечити ст. 10.

Як наслідок, може бути краще перейменувати ст. 2 і точніше визначити завдання міліції. Експерт пропонує наступний текст: "Основним завданням міліції України є підтримання громадського порядку і гарантування права; захисту і гарантування основних прав і свобод людини; попередження і боротьба зі злочинністю за сприяння громадськості та здійснення функцій надання відповідних послуг".

Стаття З

Діяльність міліції має завжди базуватись на національному праві та відповідати міжнародним стандартам, дотримувати яких зобов'язалась держава. Гарантування прав і свобод громадян є належною базою цього.

Не зовсім зрозуміло експерту чи не становить ч. 2 ст. З проблем у здійсненні судочинства щодо міліції. "Діяльність міліції є гласною. Вона інформує органи влади і управління, трудові колективи, громадські організації, населення і засоби масової інформації про свою діяльність (...). Не підлягають розголошенню відомості, що становлять державну або службову таємницю". Судові розслідування порушень і спорів за участю міліції, а особливо кримінальних порушень переважно не є публічними, отже, має бути різниця між адміністративною і судовою діяльністю.

Не підлягає сумніву необхідність ясності і доступності законів та інших приписів, що регламентують діяльність міліції. Експерт пропонує наступний припис: "Законодавство про міліцію має бути доступним для громадськості та достатньо зрозумілим і точним, а також, за необхідності, забезпечено відповідними поясненнями, так само доступними для громадськості".

Нарешті необхідно наголосити* що працівники міліції володіють тими самими правами і обов'язками, що й інші громадяни, і що винятки з цього можуть базуватись лише на необхідності здійснення першими своїх посадових обов'язків і функцій. Експерт пропонує для цього наступне формулювання: "Особовий склад міліції підлягає тим самим законам, що поширюються на інших громадян, за винятками, необхідними для забезпечення належного виконання міліцією своїх функцій".

Стаття 4

Загальна декларація прав людини не може бути правовою підставою будь-яких дій; вона є констатацією принципів, що визнають країни-члени Організації Об'єднаних Націй стосовно невід'ємних і невідчужуваних основних прав людини. Однак це не може слугувати підставою для того, щоб вимагати забезпечення прав чи оскаржувати акти, вимагаючи правових наслідків.

Важливими правовими засадами діяльності міліції можуть слугувати:

Європейська конвенція з захисту прав людини та основних свобод - ратифікована Україною і вступила у силу 11 листопада 1997 р. разом з Протоколами №№ 1,2,3,4,5 і 8. Протокол Ms 6 був ратифікований 4 квітня 2000 р. Протоколи № 7 і 11 були ратифіковані 11 листопада 1997 р.

Європейська конвенція запобігання катуванням та нелюдському поводженню - ратифікована Україною 5 травня 1997 р. Протоколи №1 і 2 ратифіковані 7 листопада 2001 р.

Міжнародна конвенція громадських та політичних прав - ратифікована Україною 12 листопада 1973 р. - вступ до Додаткового протоколу 25 липня 1991 р.

Міжнародна конвенція про запобіганню тортурам і іншому негуманному ставленню - ратифікована 24 лютого 1987 р. - підписання додатків до статті 17 і 18,17 червня 1994 р.

Стаття 6

Приписи ст. б сформульовані загально і можуть надати підстави для громадян за умови їх буквального розуміння. Крім того не зрозуміло, про що йдеться під стверджуванням "Міліція має право для виконання покладених на неї завдань залучати громадян за їх згодою до співробітництва у порядку, встановленому законами, що регулюють профілактичну та оперативно-роз-шукову діяльність". Чи означає це, що таке право існує завжди чи лише в окремих ситуаціях? Що відбудеться, якщо громадянин зазнає шкоди під час такої співпраці? Які завдання можуть покладатись на пересічних громадян і які - ні?

Допомога і сприяння громадян і громадських організацій діяльності міліції не повинні стосуватись специфічних видів діяльності міліції, але можуть поширюватись на логістику та матеріальне забезпечення, постачання, здійснення адміністративних завдань тощо.

Експерт вважає, що надання допомоги міліції може відбуватись лише за надзвичайних обставин, і це не повинно нести загрозу для самих громадян, їх згода за таких обставин не є суттєвою. Якщо допомога пов'язана з настанням особливих обставин, то має бути право вимагати їх допомоги. Таке буває, наприклад, коли міліція потребує термінових додаткових ресурсів і може отримати їх, але не має на це згоди громадян. Стаття 7

Експерт не має прямих зауважень до змісту цієї статті. Однак він пропонує звернутись до кількох принципів, що можуть бути важливими для тлумачення "організаційної структури та її підпорядкованості".

Передусім слід згадати принцип відповідальності. Необхідно визначити чітку командну вертикаль у межах самої поліції. Завжди має бути можливість визначити, який керівник стоїть на кінці ланцюжка ієрархії і несе відповідальність за ті чи інші дії. Факт, що весь персонал міліції відповідальний за власні дії, не виключає того, що керівники можуть також нести відповідальність за віддання наказів. Керівник має нести відповідальність разом з виконавцями, або й самостійно, коли виконавець діяв у твердій переконаності у правомірності отриманого розпорядження. Відтак не можна констатувати, що Законом визначено чіткий ланцюжок відповідальності⁵.

По-друге, існує принцип співпраці. Міліція повинна бути організованою таким чином, щоб забезпечувати її тісний зв'язок з громадськістю, а також співпрацю з іншими органами, територіальними громадами, громадськими організаціями тощо.

У Європі існують кілька моделей, які реалізують завдання забезпечення тісної співпраці поліції з громадськістю і з оточенням. Децентралізація поліції взагалі визнається важливим елементом забезпечення її належної роботи. Однак при цьому важливим є загальний рівень розвитку демократії, і особливо на місцевому рівні. "Комунальна поліція" бере начало у Великобританії, як спосіб включення громадян не лише на підтримання правопорядку, а й до розкриття злочинів. Багато країн Європи пішли слідом у застосуванні такої моделі.

Якщо керівництво України зацікавлене у "комунальній поліції" експерт готовий підтримати їх інтерес наданням інформації про це.

Стаття 9

Ст. 9 дає можливість надати "права і обов'язки" працівників міліції "іншим працівникам органів внутрішніх справ, військовослужбовцям внутрішніх військ, особам рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої системи".

Цей припис занадто загально сформульований і тому надзвичайно далекосяжний, що може потягти за собою виконання поліцейських завдань будь-якими урядовими органами, включаючи Збройні сили.

Без застереження щодо ст. 17 Конституції України, у якій зазначено, що "Збройні сили України... ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян...", використання військовиків для підтримання правопорядку не є нормальною практикою, адже значна кількість принципів їх керівництва і діяльності не може бути застосована для міліції. Крім того слід перевірити, чи не є достатніми можливості, зазначені в ст. 7 для задоволення раптових або не передбачуваних потреб створювати додаткові підрозділи.

Стаття 10

Звертаючись до зазначеного в преамбулі та попередніх статтях Закону, експерт вважає, що глибока деталізація ст. 10 засвідчує закріплення у ній частини питань, які стосуються адміністративної поліції поряд з тими, що стосуються судової поліції (див. початок висновку - прим, перекл.).

Стосовно енумеративного перерахування обов'язків поліції у ст. 10 експерт дозволив собі зробити кілька зауважень:

Положення п. 18 про завдання "охороняти на договірних засадах майно громадян, колективне і державне майно, а також майно іноземних держав, міжнародних організацій, іноземних юридичних осіб та громадян, осіб без громадянства", поширюється воно на приватне чи громадське майно, насправді виглядає як приватна охоронна діяльність поліції. Така діяльність у Європі має місце вже кілька десятиліть. Однак експерт вважає потрібним зробити кілька зауважень щодо такої концепції. Як у Стародавньому Римі гладіатори колись були охоронцями приватного майна і громадян, а деякі імператори мали у своєму володінні приватну міліцію у своїй Преторіальній Гвардії (вони були германцями, найнятими імператорами Юлієм і Клавдієм для власної охорони). "Виявники злочинців" та "інформанти" існували в XVI і XVIIст. у Великобританії і до цього часу збереглись в США як "мисливці за злочинцями", уповноваженими на це поліцією. У Західній Європі приватна міліція перетворилась на приватні охоронні фірми і підприємства, у підрозділи приватного спостереження та нагляду, консультантів з безпеки та приватних експертів-криміналістів. У сфері безпеки приватна складова зайняла міцні позиції і не збирається їх залишати.

Експерт вважає корисним простежити історію розвитку такої діяльності і виявити, якою мірою та у який спосіб приватна поліція має контролюватись органами влади і сприяти забезпеченню безпеки. У цьому випадку поліція як представник публічного сектора має залишити у приватному віданні те, що не обов'язково повинне здійснюватись публічною владою. Стосовно положення п. 20 "охороняти, конвоювати та тримати затриманих і взятих під варту осіб".

Зрозуміло, що має бути здійснено повний розподіл функцій між діяльністю поліції, з одного боку щодо переслідування і розкриття злочинів і відтак затримання і утримання за необхідності злочинців, із іншого -управління закладами виконання покарань. Згідно зі стандартами Ради Європи, наприклад, Європейські правила в'язниць (Рекомендація 87, 3) і рекомендація щодо персоналу в'язниць і виконання покарань (Рекомендація 97,12), діяльність таких працівників суттєво відрізняється від функцій поліції, особливо щодо переслідування злочинців. Відповідно мають бути іншими кваліфікація, процедури призначення, підготовки тощо. Цей підхід свідчить про важливість розрізнення функціонального спрямування елементів всередині самої системи кримінальної юстиції. Однак це не порушує принципу використання поліції у випадку надзвичайних станів тощо.

Стаття 11

Ст. 11 є безумовно однією з головних в Законі, адже вона регулює права міліції, котрі на практиці надають тій можливість втручання у приватне життя громадян. Згадуючи те, що сказано у преамбулі, загальних положеннях, а також у ст. 10, експерт вважає детальну енумерацію ст. 11 слід розділити на положення стосовно адміністративної поліції і положення щодо судової поліції, а також на більш детальні та специфічні сфери компетенції. Сприйняття ж ст. 11 могло би бути полегшеним через упорядкування різноманітних підвидів у межах параграфів (абзаців тощо) цієї статті.

Стосовно положення ст. 11, п. 5 "затримувати і утримувати у спеціально обладнаних приміщеннях..." експерт вважає за необхідне підкреслити наступне. Стаття описує випадки, за яких особа може бути позбавлена певних прав і свобод до 10 днів.

Без застереження щодо необхідності перевірити це положення на відповідність Конституції України (ст. 29), воно повністю підпадає під регулювання ст. 5 Конвенції, ратифікованої Україною. Порівняльне вивчення змісту судочинства Суду показує, що багато положень ст. 11 є сумнівними .

Ст. 5 гарантує право кожного на свободу і особисту безпеку. У ній виділено 6 обставин, які окреслені у змісті статті та які встановлюють виключне коло підстав для винятку з загального правила. Іншими словами Високі Сторони не повинні створювати додаткові підстави поряд з тими, що визначені у статті як підстава для позбавлення волі чи затримання особи і повинні дотримуватись змісту ст. 5 Конвенції. Суд тлумачить ці підстави вузько, зазначаючи, що лише такий підхід повністю відповідає меті ст. 5.

Ст. 5 Конвенції встановлює, що держава може за законних підстав затримувати особу за визначених у кримінальному та цивільному праві підстав. Держава може утримувати особу з метою розгляду його справи компетентним, базованим на законі судом на основі обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, якщо це необхідно для попередження вчинення нового злочину чи для попередження втечі затриманої особи. Зауваживши, що основним елементом змісту цієї норми є наявність підстав, щодо яких державі надається невелика власна відповідальність у їх точному визначенні. Поняття "компетентний суд" означає судовий орган, що діє незалежно від органів влади та сторін у конкретному випадку і володіє належною компетенцією.

Положення ст. 5 Конвенції, яке вимагає, щоб затримана особа без зволікання була доставлена до суду чи іншого компетентного незалежного органу і забезпечена правовим захистом. Як установив Суд у справі Шесер проти Швейцарії, суддя відповідного суду має вислухати затриману особу. Це означає, що особа має бути особисто допроваджена до судді. У цьому випадку Суд також зазначив, що судова влада має перевірити усі обставини, що стосуються затримання та ухвалити остаточне рішення незалежно, відповідно до визначеної в законі процедури та ухвалити остаточне рішення, базуючись на визначених законом об'єктивних критеріях. Для виконання цієї ролі рішення має бути ухвалено незалежно, відповідно до визначених законом процедур і на основі норм закону. Суд визначив, що одна й та сама особа не може виконувати одночасно роль судді та прокурора, адже це не задовольняє вимогам ст. 5.

Поняття "без зволікання" у ст. 5 Конвенції є більш жорстким стандартом, ніж це визначено Законом України "Про міліцію". Хоча Суд і не встановив певного мінімального часового стандарту, ясно, що навіть у місцевостях, де оголошено надзвичайний стан, затримання на строк більш ніж 14 днів є порушенням статті 5. У справі Брогана Суд визначив, що без наявності надзвичайного стану 4 дні і 6 годин це надто довгий термін, а відтак це не задовольняло стандарт, навіть якщо йшлося про специфічні потреби розслідування, пов'язаного з тероризмом. Суд визнав, що причиною затримання може бути загроза втечі від правосуддя і ризик наступного вчинення злочинів. Однак Суд пояснив, щост. 5 не надає невизначеного права утримувати людину скільки завгодно і через що завгодно під вартою. Які б підстави не наводились на виправдання тривалого ув'язнення, держава має виявляти у процесі його перевірки належну наполегливість. Суд відмовився сприйняти аргументи держави, що тривалий період ув'язнення може бути обґрунтований на основі презумпції закону, що всі, кому загрожує серйозне покарання, мають підстави для втечі.

Стосовно положень ст. 1 пп. 10-17 Закону експерт вважає необхідним вказати на положення ст. 8 Конвенції. Ці положення, що дозволяють втручання у приватне життя особи і тому вимагають особливої уваги до правових підстав їх здійснення.

Суд розглянув ряд справ, у яких збір державою інформації про особу та її використання або таємний нагляд за особою порушує положення ст. 8 Конвенції.

Удвох важливих справах: Класе проти Німеччини і Малоун проти Великобританії заявники вважали, що негласне спостереження за ними у процесі розслідування кримінальної справи порушувало їх право на приватність життя і кореспонденції (у цьому контексті усіх форм приватної кореспонденції) відповідно до ст. 8. У першому випадку Суд ухвалив, що закон Німеччини, який регулював таємне спостереження - був достатньо визначеним, а також, що усі заходи, передбачені законом для забезпечення відповідності нагляду вимогам ст. 8 були виконані. Суд також установив, що потреби держави у боротьбі з "нагальними загрозами", що спрямовані на шкоду "вільному демократичному конституційному ладу" є легітимними завданнями держави як "необхідні для підтримання належної громадської безпеки та порядку, а також подолання злочинності". Нарешті Суд установив що згадані вище процедури є належними для забезпечення адекватності (пропорційності) дій держави з метою запобігання загрозам її безпеки.

Справа Малоун порушила ряд питань, подібних до справи Класса. У ній Суд повинен був перевірити правомірність підслуховування телефонних переговорів, а також ведення реєстру таких переговорів. Суд установив, що закон Великобританії, що регулює підслуховування, був надто невизначеним, щоб гарантувати "відповідність закону", вказавши, що "це су перечитиме верховенству права, якщо розсуд, наданий правом органам влади, означатиме їх можливість чинити довільні дії. Як наслідок з цього, закон має визначати обсяг і межі такого розсуду та спосіб його здійснення з достатньою визначеністю, спираючись на легітимну мету відповідного заходу, і необхідність надати особі можливість правового захисту від можливої свавільності такого втручання".

. Суд далі визначив, що хоча фіксування факту проведення телефонної розмови і номера відповідача е звичайним і нормальним для надання послуги телефонного зв'язку, на противагу запису змісту розмови, однак доступ поліції до таких даних без відповідної визначеної законом мети або згоди причетної особи є неприпустимим втручанням у право, захищене ст. 8 оскільки Суд установив, що у поданому на його розгляд випадку не було жодної підстави, що виправдовували б це втручання у право на приватне життя, не було необхідності взагалі перевіряти, чи було втручання "необхідним у демократичному суспільстві".

Справи Гувік проти Франції і Круслін проти Франції поставили перед фактами, встановленими у попередніх випадках. В обох ситуаціях Суд установив, що приписи французького закону і відповідна практика його застосування разом із практикою вирішення відповідних спорів не відповідають вимогам, які містяться у ст. 8. Суд також побачив порушення ст. 8 у тому, що приватна особа за допомогою офіцера поліції робила таємні записи розмов (А. проти Франції) і коли поліція перехоплювала телефонні розмови, зроблені з поліцейського відділку (Галфорд проти Великобританії). В останньому випадку Суд не визнав аргументи органів влади щодо права робити таємні записи розмов зі службових телефонів на свій розсуд, визнавши таку практику невідповідною вимогам Конвенції.

Суд загалом дозволив країнам застосовувати ширші можливості збору і використання інформації У питаннях некримінального переслідування. В останніх же такі можливості значно звужені. У справі Лендер проти Швеції заявник оскаржував накопичення урядовими органами таємної інформації і використання такої інформації для заборони йому займати посаду на публічній службі, посилаючись на ст. 8.

Суд установив, що рівень детальності, передбачений відповідним приписом, відповідав необхідним критеріям. Крім того Суд вказав, що він не захищає ані право осіб на громадські посади, ані не вважає, що відмова держави прийняти особу на службу "є перешкодою у веденні особою свого приватного життя на власний розсуд".

Цей випадок стосувався негативних зобов'язань держави - гарантій захисту особи проти довільного втручання органів влади. На противагу цьому, у справі Гаскін проти Великобританії йшлось про позитивні зобов'язання держави - відмову надати особі можливість ознайомитись із відомостями про себе. У цьому випадку органи влади не надали молодій людині, яка більшу частину життя провела в сирітських будинках, наявні відомості про нього протягом перебування під опікою держави на тій підставі, що ці відомості зібрані з умовою конфіденційності, а їх надання можливо лише за згодою того, хто надав їх. Суд розпочав з пошуку рівноваги між інтересом особи в отриманні інформації про себе і між зацікавленістю третьої особи залишитись конфіденційною та інтересом держави забезпечити цю конфіденційність для того, щоб і в майбутньому мати можливість отримувати достовірну і необхідну інформацію. Визначивши таке балансування правомірним, Суд побачив порушення ст. 8 у відсутності врегульованої процедури, яка давала б можливість незалежному органу визначити допустимість надання інформації у випадку, коли джерело інформації недосяжне чи заперечує поти цього.

ЧАСТИНА III

Статті 12 і 13

Експерт вбачає необхідність підкреслити, що ст. 12 містить термінологічну проблему. У тексті вживаються водночас поняття "фізичний примус", "застосуваннясили", "фізичнасила" і "спеціальні засоби". Незрозуміло, чи йдеться про одне й те саме чи про різні речі. Слід було б застосувати уніфіковане поняття, наприклад "заходи примусу".

Застосування понять "примус" і "заходи примусу" надає можливість охопити не лише примус у розумінні фізичного насильства, а також як насильне обмеження індивідуальних свобод, наприклад, розслідування справи проти особи, контроль (встановлення) особи, обшуки тощо.

Поняття "фізичного насильства" має тлумачитись широко і позначати не лише фізичну силу, гумові кийки чи зброю. Воно також має включати процедури нейтралізації особи такі як розбити вікно чи зачинити двері тощо. Так само сюди належить застосування зброї.

Застосування примусу у принципі може фіксуватись з огляду на три принципи. По-перше, має бути правова підстава застосування примусу (принцип легальності).

По-друге, застосування сили має бути здатним досягти поставленої мети (принцип необхідності).

По-третє, примус має бути пропорційним до очікуваного результату (принцип пропорційності або адекватності).

На практиці ці принципи можуть застосовуватись для відповіді на наступні питання:

o чи є мета заходу легальною?

o чи не існує можливості досягти поставленої мети менш жорсткими для прав причетної особи заходами?

o чи адекватним є співвідношення між очікуваним результатом і негативними наслідками?

Отже, застосування примусу може бути сформульоване у Законі України "Про міліцію" наступним чином:

"Відповідно до приписів Закону працівник міліції може застосувати примус, необхідний для здійснення його завдання з урахуванням ризиків, що несе у собі цей примус, для досягнення законної мети у разі, якщо застосувати примус з меншими наслідками неможливо".

Наявне судочинство Суду дає підстави визнати принцип пропорційності (адекватності) найбільш важливим з усіх названих вище.

У справі Рибич проти Австрії Суд установив, що застосування до особи не абсолютно необхідного насильства принижує людську гідність і є порушенням Конвенції, а у справі Томазі проти Франції Суд постановив, що навіть незначні порушення, вчинені службовцями поліції, якщо не є абсолютно необхідними, становлять порушення Конвенції.

Ці приклади судочинства свідчать про важливість, яку Суд вбачає у перевірці застосування приписів щодо застосування примусу. По-перше, суд визначив, що застосування Конвенції вимагає існування певного рівня серйозності ситуації. Кожен випадок, за якого застосування примусу не було абсолютно необхідним, і який потягнув за собою порушення прав чи свобод людини, порушує право на людську гідність і тому не допускається. Навіть у боротьбі зі злочинністю не допускаються відхилення від цього правила! По-друге, Суд установив що виправдання представника виконавчої влади національним судом не означає звільнення представника влади від обов'язку діяти у кожному разі з намаганням забезпечити якомога повнішу відповідність своїх дій положенням Конвенції. Він має бути у змозі пояснити необхідність застосованого заходу, що порушив права людини. Якщо національний суд просто звільнив представника влади від відповідальності, цього може бути достатньо для того, щоб Суд констатував порушення.

Стаття 14

Застосування "спеціальних засобів" при виконанні обов'язків поліції не є саме по собі проблемою. Звичайно, все залежить від того, що таке "засоби зв'язування" та інші згадані в статті, але в деталях не описані технічні засоби. Кожен з випадків застосування спеціальних засобів має бути предметом перевірки на адекватність застосування, як це описано для ст.ст. 12 і 13.

Стосовно спеціальних засобів можна сказати, що вони рано чи пізно призведуть до втручання у права і свободи людини, бо, навіть до фізичної цілісності і недоторканності гідності людини. Захищені у статті 3 Конвенції права прямо відносяться до гідності і недоторканності. Свобода від знущань, негуманного або принижуючого поводження чи насильство є правами надзвичайно високого рангу. У той самий час стандарт того, чи порушила країна ці права, є значною мірою суб'єктивними. Ці дві обставини змусили Суд дуже вузько тлумачити зміст ст. З Конвенції у більшості ситуацій.

У справі Ірландії проти Великобританії Суд визначив як порушення такі дії:

o тортури: "будь-яке негуманне поводження, яке призводить до важких і тр и валих страждань"

o негуманне поводження або насильство: "спричинення інтенсивних фізичних чи моральних страждань"

o принизливе ставлення: "погане ставлення, що викликає у жертви почуття жаху, страху і незахищеності, здатне призвести до знущання і приниження і можливого зриву фізичної або моральної здатності до опору".

Раніше у 1969 р. тодішня Європейська комісія з прав людини визначила тортури у справах проти Данії, Франції, Норвегії, Швеції і Нідерландів проти Греції так: "негуманне поводження з метою отримання інформації або згоди особи чи з метою покарання".

У справі Ірландії проти Великобританії не було пролито а ні краплини крові. Вона стосувалась примушування ув'язнених стояти на пальцях ніг напроти стіни з чорним мішком на голові без їжі та води.

Україна є стороною Європейської конвенції запобігання катуванням та нелюдському поводженню і Міжнародної конвенції про запобіганню тортурам та іншому негуманному ставленню. Може бути корисною вказівка на їх норми з тим, щоб застерегти від незаконного поводження і порушення недоторканності та гідності людини.

Стаття 15

Приписи стосовно застосування зброї прямо стосуються гарантованих міжнародними конвенціями прав.

Право на життя е одним із основних прав людини. З огляду на це важливо, що ст. 2 Конвенції, яка констатує наявність прав, претендує на захист самого права на життя. Однак насправді вона спрямована на захист права на життя від будь-якого свавільного порушення його з боку держави.

Ст. 2, абз. 1 констатує, що "право кожного на життя захищається законом". У практичному розумінні це означає, що держава має ефективно запровадити відповідальність за умисне позбавлення життя людини приватною особою чи представником держави. Це не означає обов'язок держави запровадити особисту поліцію чи службу тілоохоронців для осіб, що підлягають підвищеному ризику, чи тих, хто проживає в місцях громадянського неспокою.

Ст. 2, абз. 1 дозволяє країнам-сторонам за певних обставин допускати смертну кару. Однак протокол № 6 закликає країни скасувати смертну кару за винятком дуже вузького кола випадків.

На додаток до винятків заборони смертної кари, встановлених у ст. 2, абз. 1 і 2 допускається смерть людини у наступних випадках:

o захист особи від незаконного насильства;

o при здійснені арешту чи припиненні втечі з-під арешту;

o при придушенні заколоту чи постання.

Принцип здійснення розсуду у зазначених випадках застосування сили державою завжди повинен означати "неприпустимість застосування міри, більшої ніж абсолютно необхідна".

У справі Мак-Канн -- Фаррелл проти Великобританії, першій справі, що стосувалась змісту права на життя, Суд визначив, що порушення права на життя не суперечило Конвенції, якщо було абсолютно необхідним.

У справі Стюарт проти Великобританії застосування ст. 2 розглядалось у справі, де молодий хлопець був убитий пластиковою кулею військами під час придушення заколоту в Північній Ірландії. Комісія з прав людини того часу установила, що перевірка "необхідності" включає у себе оцінку, чи було порушення прав з Конвенції пропорційним стосовно переслідуваної мети, базуючись на наступних критеріях:

o природа мети порушення права;

o загроза життю, що виникла у самій ситуації;

o рівень ризику, що застосована сила може призвести до втрати життя.

У вбивстві хлопця не було встановлено порушення права, оскільки застосування зброї було визнано абсолютно необхідним у межах "вжитого правомірно з метою придушення заколоту заходу".

Приписи ст. 15 стосовно випадків застосування міліцією зброї визначають кілька можливих типів ситуацій, за яких застосування зброї може бути визнане виправданим, але вони недостатньою мірою базуються на захисній природі, характерній для застосування сили поліцією. Застосування зброї має повністю знаходитись у рамках легітимного захисту себе чи інших осіб від загрози життю.

Застосування вогнепальної зброї має також бути перевірене на відповідність загальним принципам, викладеним у коментарях до ст.ст. 12 і 13. Як приклад експерт цитує п. 4 ст. 15: "для затримання особи, яку застали на місці вчинення злочину і яка намагається втекти". Якщо з обставин ситуації очевидно, що особа неозброєна і не заподіює нікому шкоди, проти неї не повинна застосовуватись вогнепальна зброя! Утікати з місця вчинення злочину не може само по собі вважатись злочином. Застосування зброї проти неозброєної особи є порушенням принципу пропорційності, який випливає зі ст. 2 Конвенції і тому тягне за собою правові наслідки для відповідної країни та її представників.

Неясно, чи поняття "правового захисту" є в Кримінальному кодексі України. Якщо це не так, то його слід включити туди і вказати на це в Законі України "Проміліцію".

Застосування зброї може бути з користю інтенсивніше врегульоване відповідно до принципу закріплення у Законі права особи самій оцінювати ситуацію і вирішувати - застосувати збою чи ні.

Експерт пропонує наступне формулювання:

"Без застережень щодо приписів про застосування засобів примусу службовці міліції можуть застосовувати зброю лише у наступних випадках:

1. у разі правомірного захисту себе чи інших осіб;

2. проти озброєних осіб чи транспортних засобів з озброєними особами у разі застання їх на місці вчинення ними злочину з застосуванням насильства;

3. у разі необхідності та неможливості захистити себе чи іншу особу, чи річ від нападу.

Застосування зброї у зазначених в п. 2 і 3 випадках має здійснюватись після попередження, крім випадку коли це може призвести до неефективності застосування зброї".

У цьому відношенні ст. 15-1 є зайвою. Гарантії особистої безпеки співробітників міліції, викладених у цій статті, залишають надто багато простору для тлумачення і обов'язково порушать питання відповідальності службовця, якщо застосування зброї призвело до смертного випадку.

З іншого боку можна уявити собі такий аспект застосування зброї як обов'язок керівників гарантувати повне і об'єктивне розслідування факту її застосування.

Практичне впровадження ст. 2 Конвенції означає не лише обов'язок держави застосовувати законодавство, яке карає за вбивство незалежно від вчинення його приватною особою чи представником держави. Якщо достатньо ознак порушення, від держави очікують також суворого і ефективного розслідування факту порушення права на життя і забезпечити можливість установити та покарати особу, винну і відповідальну за це.

Суд має бути компетентним у встановленні того, наскільки суворим і ефективним було розслідування і до якої міри можливо було ідентифікувати відповідальну особу та покарати за вчинене порушення права на життя; іншими словами - Суд перевіряє до якої міри було дотримано вимог ст. 2.

У справах Хью Джордано проти Великобританії, МакКерр проти Великобританії, Келлі та інші проти Великобританії і Шанаган проти Великобританії Суд у всіх чотирьох випадках дійшов висновку, що не може детально встановити, яким чином органи влади мали розслідувати можливе вбивство. Однак Суд дійшов висновку що, у всіх чотирьох випадках, держава не забезпечила здійснення свого обов'язку суворо і об'єктивно розслідувати справу і відтак визнав порушення ст. 2 Конвенції.

ЧАСТИНА IV

Статі 26 і 27

Текст ст.ст. 26 і 27 вказує на те, що контроль оперативної діяльності міліції здійснюється урядом. Якщо уряд сам несе відповідальність за діяльність міліції, його контроль має бути визнаний внутрішнім. Якщо цей контроль запроваджений правильно і ефективно, і якщо його наслідки доступні кожному, хто підпадає під владні повноваження міліції, можна визнати його достатнім.

Однак на підставі різноманітних міжнародних звітів і доповідей можна зробити висновок про недостатність такого внутрішнього контролю.

Скарги на поліцію мають розслідуватись безсторонньо. "Поліція перевіряє поліцію" є завжди причиною для сумнівів щодо безсторонності. Тому держава має реалізувати систему не лише безстороннього, а й такого що виглядає безсторон