Приватне життя і поліція - Римаренко Ю. І. - 13.11. Експертна оцінка Закону України "Про Міліцію" професора Л. Люстгартена

ВСТУП

Перед тим, як перейти до конкретних норм і авторитетних рекомендацій, розроблених органами Ради Європи, слід згадати кілька загальних принципів, які мають визначати зміст законодавства про поліцію. Воно має гарантувати забезпечення адміністративною структурою управління міліцією реагування на певні загрози, що виникають у сфері діяльності поліції, а також захищати певні інтереси, з тим, щоб громадяни мали змогу захистити свої права і свободи, а поліція залишалась при здійсненні своєї діяльності у межах, відведених їй законодавством.

Перш за все, при застосуванні закону поліція має бути незалежною від впливу політичних чи інших зацікавлених сил.

По-друге, мають бути вжиті запобіжні заходи для того, щоб за допомогою ефективного адміністративного та правового контролю, а також за допомогою системи зовнішнього спостереження (нагляду) запобігти виробленню поліцією власної поліцейської політики шляхом використання наданої їй можливості розсуду (дискреції), що постійно супроводжує застосування поліцією норм права. Відсутність цих заходів чи неналежна їх реалізація торує шлях впливам політичного, етнічного, моралізаторського чи іншого роду, які походять із самого поліцейського середовища, що є небезпечно для вільного суспільства так само, як поліція, керована безпосередньо політичними силами.

По-третє, хоч поліція зрештою й відповідальна перед політичним органом, яким є Міністерство внутрішніх справ, все ж питання призначення і просування по службі поліцейських має розглядатись на основі абсолютно аполітичних критеріїв. Тому міністр чи інший політичний гравець має нести тягар політичної (а також і моральної) відповідальності за утримання від використання своїх адміністративних повноважень для досягнення таким чином політичних переваг. Дедалі більша кількість країн через практичну складність такого балансування визнали доцільність створення незалежного наглядового органу для того, щоб уникнути прямого адміністративного втягування політичного міністерського керівництва у деякі або й усі поліцейські функції.

По-четверте, оскарження неналежної поведінки окремих службовців поліції у конкретних ситуаціях або ж випадків систематичних зловживань, корупції, дискримінації чи інших форм порушень групами службовців чи керівниками у межах служби мають належним чином розслідуватись і, там де порушення виявлені, мають вживатись відповідні заходи.

По-п'яте, особи, що утримуються поліцією, повинні мати можливість перевіряти правомірність обмеження своїх прав відразу ж після їх накладення. Крім того той, хто постраждав від будь-якого порушення правил поведінки поліції має отримати справедливу компенсацію швидко і без перешкод з боку посадових осіб поліції чи інших органів влади (Ці принципи інкорпоровані у ст. 5 абз. 4 і 5 абз. 5 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини і громадянина (далі - ЄКПЛ).

Слід додати, що загальновизнаних ідеальних форм поліцейського організації, яка б забезпечила виконання цих критеріїв, у принципі не існує. Наприклад, у світі англосаксонського права (Ірландія, Великобританія) організаційного розподілу відповідно до завдань ніколи не існувало. Діяльність, спрямована на попередження і розкриття злочинів з одного боку і та, що має на меті забезпечення громадського порядку, з іншого, - здійснюються у межах одного і того самого поліцейського підрозділу і, на рівні виконання, нерідко однією і тією ж особою. Прямо протилежна ситуація Франції, Італії та ряді інших країн. Тому ні той, ні інший підхід не може вважатись апріорі досконалим.

Я розглядав Закон України "Про міліцію" у світлі ЄКПЛ, Європейського кодексу поліцейської етики, схваленого Комітетом Міністрів Ради Європи 19 вересня 2001 р., а також принципів, викладених вище. Я також враховував

Конституцію України, яка містить ряд чудових принципів, що повторюють дух (і, у ряді положень, також навіть букву) ЄКПЛ. Я прийшов до висновку, що, в основному. Закон України "Про міліцію" відповідає цим критеріям. (Також я б запропонував додати до ст. 4 Закону згадку про те, що ЄКПЛ також є однією з основ діяльності міліції). Задекларовані у ст. З Закону принципи діяльності, і зокрема підтвердження в абз. З цієї статті незалежності міліції від політичного впливу заслуговують на особливе схвалення. Викладені нижче коментарі присвячені відносно невеликому колу приписів, у яких, на мою думку, все ще криються певні проблеми.

Слід згадати ще одну практичну річ. Я працював із англійською версією Закону. Очевидно, що у кількох місцях переклад має огріхи, але можна здогадатись, про що йдеться у відповідному приписі. Більш важливими ж є місця, де можна припустити кілька варіантів розуміння Закону і, можливо, моя критика викликана неправильним розумінням окремої фрази чи цілого припису Закону у порівнянні з його українським змістом.

КОНКРЕТНІ ЗАУВАЖЕННЯ

1) Найсерйозніше занепокоєння стосується швидше відсутності у Законі певних приписів, ніж неправильності існуючих. Крім згадки у ст. 25, абз. 2 як загального принципу ніде у Законі (так само, як і в Кримінально-процесуальному кодексі) я не знайшов нічого, спрямованого на врегулювання питань оскарження неправомірної поведінки чи порушень з боку міліції, а також порядку розслідування таких випадків і їх виправлення. При цьому може застосовуватись механізм компенсації, про який згадується в абз. 2, але й жертва зловживань і громадськість можуть бути більш задоволені, якщо б існував перелік інших способів відновлення справедливості, від вибачень за незначні порушення чи неналежне несення служби і аж до дисциплінарних санкцій - скорочення платні, пониження в рангу, звільнення тощо. У багатьох країнах Європи утворені спеціальні органи, що мають реагувати на скарги на порушення з боку поліції, а їх виникнення стало наслідком неналеж-ності застосовуваних раніше процедур, щодо яких зазначались низький рівень прозорості, а також організаційна та інституціональна залежність від поліції. Цей підхід заслуговує на детальне вивчення.

2) Ст. 10, абз. 21. Незрозуміло, що мається на увазі під поняттям "становлять групу ризику захворювання на СНІД" і яким чином визначається наявність "групи". Я припускаю, що в Україні, як і будь-де у світі, звичайні стандарти медичної етики регулюють відносини "лікар - пацієнт", тому я не уявляю собі, як міліція може отримувати відповідну інформацію про особу. Обов'язок виявляти таких осіб напевно не означає, що міліція уповноважена піддавати будь-кого на свій розсуд і за власними критеріями примусовому обстеженню (наприклад аналізам на СНІД). Якщо це має місце, то вочевидь має місце суперечність зі ст. 8 ЄКПЛ.

Якщо цей обов'язок включає можливість затримання, то вочевидь порушується ст. 5, п. 1, як це було визнано Європейським судом з прав людини (далі - Суд) у справі пана Литви проти Польщі (4 квітня 2000 р.). Суд у цій справі погодився з тим, що інфікована особа може бути затриманою та ізолюванню від оточуючих для запобігання завдання шкоди оточуючим чи собі самому, але вказав на те, що має існувати необхідність такого затримання. Ця вимога означає, що відмова чи неспроможність застосувати інші, менш суворі заходи, що обмежують права особи, робить подібне затримання таким, що суперечить ЄКЛП. Оскільки СНІД не передається звичайним побутовим контактом, як наприклад туберкульоз чи віспа, затримання для примусового обстеження - особливо якщо негайно не надається ефективне лікування - є порушенням ст. 5, абз. 1 ЄКПЛ.

3) Ст. 11, п. 5. Це може бути предметом як кримінального чи адміністративного законодавства, так і законодавства про міліцію* однак право затримувати і утримувати осіб, "підозрюваних у зайнятті бродяжництвом на термін до 80 днів з санкції прокурора" вбачається абсолютно надмірним і таким, що суперечить ст. 6 ЄКПЛ. Це виглядає надмірним у порівнянні з іншими випадками, у яких дозволяється затримання, передбаченими цим абзацом, наприклад у разі підозри у вчиненні злочину, що обмежене строком до 10 днів. Затримання на строк ЗО днів без належної юридичної процедури та судового рішення суперечить фундаментальним засадам, на яких базується ЄКПЛ.

4) Ст. 11, п. 10 і 12. Це може бути проблемою перекладу, однак я не розумію різниці між цими двома приписами. Перше, для якого зазначена необхідність установленої законом підстави і порядку, надає право проведення обшуків і різного роду технічних заходів для "розкриття", тобто розслідування злочинів. (Я думаю, що негласні заходи означає юридично коректне застосування підслуховування, таємних фото- та відеозйо-мок тощо, що здійснюються утаємничено щодо особи, до якої вони застосовуються). Другий (п. 12) стосується таких самих форм технічних заходів для "попередження правопорушень" і розкриття злочинів без згадки про передбачені законом процедури. Якщо це є дозволом для вчинення міліцією заходів втручання у права і свободи громадянина без належного юридичного уповноваження, це суперечить відомому і визнаному положенню ст. 8 ЄКПЛ і судочинства, базованого на цій статті: детальний перелік цих принципів містить справа від ЗО липня, 1998 р., абз. 46. (нерозуміння експерта викликало неточне відтворення перекладачем Закону різниці між злочинами, про які йдеться в п. 10 і профілактичними заходами та розкриттям правопорушень в п. 12 - тобто таких порушень, що не передбачені Кримінальним кодексом. Слід віддати належне його зауваженням, особливо з огляду на порушення конфіденційності персональних даних, яке потенційно і реально порушується у разі профілактичних чи превентивних заходів збору і зберігання інформації про особу. Особливо нестерпною така ситуація є через неналежне застосування принципу пропорційності - див. Б. Шлоер, Принцип пропорційності у європейському та українському праві, //Український правовий часопис, №3, 2004 - (прим, перекл.).

5) Я змушений констатувати своє нерозуміння п. 13. Однак можливо, що " профілактичний облік" за своєю природою і змістом дає підстави для занепокоєння.

б)Ст. 11, п. 18, який слід розглядати поряд зі ст. 5, п. З Закону. Мені неясно значення "адміністративного правопорушення" вп. 18, і необхідність поінформувати про це громадськість за місцем проживання і місцеві органи влади про адміністративне правопорушення, вчинене особою. Вочевидь, серйозним аргументом проти цього є гарантована ст. 8 ЄКПЛ повага до приватного життя особи, з якої випливає неприпустимість розкриття міліцією відомостей про минулі правопорушення особи, якщо це не обґрунтовано імовірністю порушення з боку особи у майбутньому. Суперечлива практика національних судів, у тому числі й судів Англії, свідчить про виправдання порушення права на конфіденційність інформації про особу у випадках, коли йдеться наприклад про випадки сексуального насильства над неповнолітніми. Однак визнається неприпустимим автоматичне розкриття поліцією усіх випадків вчинення у минулому правопорушень. Цей припис виглядає непропорційним і значною мірою суперечить ст. 8 ЄКПЛ. Оскільки СНІД не передається звичайним побутовим контактом, як наприклад туберкульоз чи віспа, затримання для примусового обстеження особливо якщо негайно не надається ефективне лікування - є порушенням ст. 5, абз. 1 ЄКПЛ.

7) Ст. 15. Лише в п. 4 цієї статті Закону йдеться про дозвіл на застосування вогнепальної зброї, що дає підстави для більш уважного вивчення цього випадку втручання у права і свободи людини - йдеться про випадки спроб втечі особи з місця вчинення тяжкого злочину. Якщо відомо, що така особа є неозброєною, то застосування вогнепальної зброї мабуть не відповідатиме критерію "абсолютної необхідності" ст. 2 ЄКПЛ. До цього питання судових рішень ще не ухвалювалось, але Етичний кодекс в статтях 35-37 дає орієнтири для такої ситуації. Коментар до ст. 37 Кодексу констатує абсолютну необхідність вистрілити для попередження перед тим, як стріляти на враження. Можливо до певної міри нереально очікувати від службовців поліції такого рівня акуратності, навіть серед білого дня. Вбачається більш відповідним до принципів ст. 2 ЄКПЛ виключати застосування зброї, якщо не існує загрози життю чи здоров'ю людей та необхідності їх захисту, і наполягати на застосуванні міліцією своєї переваги у силі, кількості, технологічності і джерелах інформації для затримання особи, що тікає, навіть у випадках тяжких злочинів.

8) Стаття 18. Заборона у передостанньому абзаці статті членства у "політичних партіях, рухах і... громадських об'єднаннях, що мають політичну мету" тісно переплітається з угорським законодавством, яке було предметом розгляду в Суді у справі від 20 травня 1999 р. Суд у своєму рішенні визнав, що особливо з огляду на зловживання поліцією в умовах однопартійності, яка мала місце раніше, обмеження політичної за-ангажованості є допустимим у демократичному суспільстві і не вступає у суперечність зі ст.ст. 10 і 11 ЄКПЛ. Однак повна заборона членства у політичних оргалізаціях може призвести до непропорційного обмеження цієї соціальної потреби (абз. 48 і 49). Повна заборона, що випливає з відповідного припису ст. 18 порушує ЄКПЛ тією ж мірою.

Однак наявного у мене матеріалу недостатньо для того, щоб робити висновки про те, які заходи якою мірою дозволяють чи забороняють політичну активність міліціонерів тоді, коли вони не несуть служби і не дають підстав розпізнати їх належність до поліції (без уніформ тощо). Якщо інше законодавство визнає надання того мінімального обсягу політичних прав, що визнані Судом у згаданому вище рішенні, то ця "повна" заборона ст. 18 може мати характер відповідності до вимог ЄКПЛ. Якщо ж такого законодавства не існує, то я вважав би, що ст. 18 порушує вимоги ст. 10 ЄКПЛ.

Відомості зі згаданих вище звітів вказують, що міліція часто стає об'єктом оскарження громадянами дій влади, які вважають, що з ними так чи інакше неправильно повелись чи через неправильну організацію діяльності або внаслідок неправильного здійснення службовцями поліції своєї діяльності.

Як буває зі скаргами, вони бувають обґрунтованими або необгрунтованими, чи то через відсутність у їх змісті неправомірної поведінки чи через неправильну оцінку дій службовців тощо. У обох випадках - обґрунтованої чи необгрунтованої скарги, - зацікавленим особам має бути надана достатня інформація про це. Громадянин, з яким повелись неправомірно, має право знати про це, так само як і співробітник міліції має бути поінформований про неправомірність власної поведінки. Обидва випадки мають стати відомими якомога ширшому колу громадськості, і таким чином сама міліція, громадськість матимуть відомості про професійну чи непрофесійну, правомірну чи неправомірну поведінку.

Експерт вважає, що перевірка незалежним органом правомірності поведінки міліції є належним вирішенням питання правомірності чи неправомірності звинувачень проти неї і ключ до доброго ставлення до міліції з боку громадян, заснованого на довірі та повазі.

ПІДСУМКИ

Хоча Закон України "Про міліцію" й визначає права і обов'язки міліції з достатньою мірою детальності, його у цілому можна охарактеризувати неналежним рівнем визначеності і прозорості, в основному коли це стосується прав і свобод громадян. Для того, щоб захищати свої права, громадянин має розуміти, яке правило має бути застосоване.

Закон України "Про міліцію" не визначає місце міліції в системі кримінальної юстиції. Співвідношення між міліцією і прокуратурою має бути зрозумілим і прокуратурі має бути відведено дві функції щодо міліції: нагляд за правомірністю діяльності міліції і нагляд за дотриманням прав і свобод громадян. Також має бути забезпечена належна функціональна співпраця між прокуратурою і міліцією.

Ефективне керівництво поліцією вимагає подвійного підходу до управління і керівництва поліцією. Такий підхід не може скластись випадково, а повинен здійснюватись методично, наприклад за допомогою національного плану безпеки.

За умови, що існують інші закони чи приписи та плани стосовно міліції, експерт вважає що Закон України "Про міліцію" має також вирішувати ряд питань, що прямо стосуються міліції: прийом на службу до міліції, базовий і спеціалізований курси підготовки, міліція проти корупції, оскарження діяльності міліції та її службовців, захист даних в міліції.

Частина VI Закону України "Про міліцію" не є достатньою гарантією ефективності системи нагляду та контролю. Для забезпечення якнайвищої ефективності контролю міліції вона має бути підзвітною різним органам різних гілок влади в демократичній державі.

Кодекс поліцейської етики є лише початком процесу реалізації спільних стандартів у цій сфері, без якого цей процес має мало шансів на успіх. Визначення основних етичних норм за допомогою поліцейської етики надає можливість більш чітко визначити, зрозуміти і розв'язати відповідні етичні проблеми. Це спрямовує до питання цінностей, які обстоює поліція і їх належної реалізації. Ключовими у цій сфері є поняття "лояльність", "згода", "безсторонність", "розсуд", "цілісність", "недискримінація", "доступність", "гідність" і "професіоналізм", які мають бути закріплені Законом і служити правовою підставою для розвитку і застосування більш практичного кодексу етики як кодексу прикладів кращої практики.

Стосовно прав і обов'язків міліції слід вказати що застосування ряду приписів Закону зокрема статей 11,12,13,14 і 15 не відповідають Конвенції і можуть призвести до провадження у Суді.

На думку експерта, з огляду на Резолюцію 1244 (2001 р.) визнаючи і схвалюючи успіхи України, слід визнати необхідність ряду кроків для забезпечення відповідності законодавства про міліцію європейським стандартам.

Як вже зазначалось у вступі, експерт вважає цей експертний висновок підтримкою таких зусиль.

Брюссель, 18 березня 2003 р.