Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 2.12. Принцип рівності прав усіх суб'єктів, які беруть участь у нотаріальному процесі

Автори вже звертали увагу на необхідність класифікації суб'єктного складу осіб нотаріальних процесуальних відносин,61 регламентації їхніх прав та обов'язків. Тому даний принцип поширюється на суб'єктів, які беруть участь у нотаріальному провадженні, тобто які звернулися за вчиненням нотаріального провадження для охорони і захисту своїх власних прав та інтересів або охорони і захисту прав та інтересів інших осіб. Незважаючи на те" що права вищезазначених осіб не регламентовані законом, але в силу ст. 21 Конституції України є можливість говорити про рівність процесуальних прав таких осіб. Правовідносини, що складаються при вчиненні нотаріального провадження, мають забезпечувати захист та охорону всіх осіб, які беруть участь в нотаріальному провадженні.

Так, будь-який учасник багатостороннього правочину має право відмовитися від вчинення нотаріального провадження до його закінчення, ініціювати внесення змін до проекту договору. Нотаріус повинен роз'яснювати всім особам, а не тільки сторонам угоди, можливі негативні наслідки посвідчуваної угоди тощо. Таким чином, по-перше, в нотаріальному процесуальному законодавстві має бути передбачений перелік загальних та спеціальних прав та обов'язків осіб, які звертаються за вчиненням нотаріального провадження, по-друге, вони повинні бути рівними.

Крім того, нотаріус не має жодних переваг у порівнянні із суб'єктами, які до нього звернулися. Більше того, нотаріус - це особа за законом зобов'язана (як за ст. 5 Закону України "Про нотаріат", так і за принесеною присягою) до вчинення нотаріальних дій і сприяння громадянам у їх вчиненні. Тому лише у випадках, коли вимоги осіб виходять за межі, визначені законом, нотаріус має відмовляти у вчиненні нотаріальних дій. І навіть в цьому випадку він повинен робити це тактовно.

2.13. Принцип комплексності нотаріального процесу

Нотаріальний процес як будь-яка процесуальна галузь права є комплексною галуззю.

Комплексність нотаріального процесу виявляється у таких аспектах:

- єдність публічно-правових та приватноправових начал;

- реалізація норм матеріального права за допомогою нотаріальної процедури;

- статика та динаміка процесуальних норм законодавства про нотаріат.

Нотаріальному процесу притаманні публічно-правові начала, які полягають у тому, що нотаріальна функція е однією із юрисдикційних функцій держави, а нотаріус як публічна особа уповноважена на виконання такої функції шляхом вчинення нотаріальних дій з посвідчення безспірних прав та фактів з метою наданням їм юридичної вірогідності. Але такі дії мають вчинятися нотаріусами відповідно до процедури вчинення нотаріальних проваджень, яка є публічною, оскільки встановлюється державою та закріплена у Законі України "Про нотаріат" та має відповідати принципу єдиної нотаріальної процесуальної форми.

Щодо інших аспектів нотаріального процесу, а саме приватноправових засад, то фізичним та юридичним особам, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, гарантується охорона та захист їхніх безспірних приватних прав та інтересів, зокрема сімейних, прав шляхом посвідчення аліментних договорів, шлюбного договору, спадкових прав - через посвідчення заповітів, спадкового договору, видачу свідоцтва про право на спадщину, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна тощо.

Але такі начала ми не можемо розглядати відірвано один від одного, оскільки вони є комплексним утворенням та спрямовані на досягнення єдиної мети - гарантування особам у реалізації їхніх безспірних прав та інтересів за допомогою нотаріальної процедури.

Нотаріальний процес тісно пов'язаний з цивільним правом, але це не означає його належності останньому. Специфіка відносин нотаріуса з особами, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій, не регламентується у цивільному праві. Більше того, нотаріальний процес буде нерозривно пов'язаний з цивільним, сімейним та іншими матеріальними галузями права доти, доки існуватиме обов'язок нотаріального посвідчення правочинів. Це положення дає можливість зробити висновок про самостійність статусу нотаріуса як особи, яка застосовує норми матеріального права.

Важливим аспектом даного принципу є його прояв у реалізації норм матеріального права за допомогою нотаріальної процедури. Так, цивільне право є базисом для нотаріального процесу, оскільки його норми регламентують матеріальні права та обов'язки суб'єктів цивільних відносин, які, згідно закону, підлягають обов'язковій реалізації у нотаріальному порядку. Наприклад, обов'язковому нотаріальному посвідченню підлягає договір купівлі-продажу нерухомого майна, шлюбний договір, спадковий договір, договір довічного утримання (догляду), заповіти тощо. При посвідченні даних правочинів нотаріус виходить із норм матеріального права, які визначають їх предмет, істотні умови, сторони, їхні права та обов'язки, відповідальність тощо. Але за допомогою нотаріальної процедури він має перевірити законність таких правочинів, волевиявлення на їх посвідчення, право- та дієздатність даних суб'єктів та належним чином оформити таке волевиявлення у нотаріальному акті, надавши правам та обов'язкам суб'єктів матеріальних відносин юридичної вірогідності. Слід зазначити також, що після посвідчення таких правочинів права та обов'язки суб'єктів стабілізуються.

Вчинення нотаріальної дії неможливе без відповідного базису, яким є матеріальне право або факти, які породять для особи юридичні наслідки, тобто в результаті їх посвідчення у нотаріальному порядку виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право особи.

За допомогою норм матеріального права нотаріус визначає межі дозволеної поведінки суб'єктів цивільних відносин та відмежовує правомірні дії цих суб'єктів від правопорушень. У випадках встановлення останніх він повинен відмовити особі у вчиненні нотаріальної дії та обґрунтувати свою відмову посиланням як на норми матеріального, так і процесуального права. Наприклад, у шлюбному договорі сторони бажають регламентувати права щодо передачі у власність одного із подружжя нерухомого чи іншого майна, які підлягають обов'язковій державній реєстрації. Нотаріус, відмовляючи їм у вчиненні нотаріальної дії, має зробити посилання на ч. 5 ст. 93 Сімейного кодексу. Якщо ж для вчинення нотаріальної дії надані документи, зміст та форма яких не відповідають вимогам закону, нотаріус має посилатися на положення Порядку вчинення нотаріальних дій (далі - Порядок), Правила ведення нотаріального діловодства, які регламентують питання відповідності таких документів вимогам закону.

Посвідчення нотаріусом правочинів має здійснюватися у порядку, передбаченому нормами Закону та Порядку, тобто згідно нотаріальної процедура вчинення нотаріальних дій, яка реалізується через комплекс певних правил. Це, зокрема, Загальні правила вчинення нотаріальних дій, Основні правила посвідчення правочинів та Спеціальні правила вчинення окремих нотаріальних проваджень.

Проте слід зазначити , що за відсутності певної процедури вчинення нотаріального провадження нотаріус має виходити з аналогії закону та права, оскільки нормами матеріального права може бути передбачено обов'язкове нотаріальне посвідчення правочину. Але випадки застосування нотаріусом такої аналогії можуть стосуватися не лише процесуальних, а й матеріальних аспектів. Нотаріус може застосовувати аналогію закону та права для врегулювання і конкретизації матеріальних прав та обов'язків суб'єктів цивільних відносин.

Комплексність нотаріального процесу та його зв'язок з нормами матеріального права можна прослідкувати на прикладі посвідчення попереднього та основного, а також додаткового договорів.

Так, основним договором є договір, який безпосередньо породжує права та обов'язки сторін, пов'язані з передачею майна, виконанням роботи, наданням послуги, наприклад, посвідчення нотаріусом договору купівлі-продажу квартири. Перед посвідченням основного договору сторони можуть посвідчити попередній договір, згідно з яким зобов'язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти основний договір в майбутньому на умовах, встановлених у попередньому договорі (ст. 635 ЦК).

Укладення такого договору може бути обумовлене:

- відсутністю у особи на момент укладення договору права власності на річ, яка після його виникнення у майбутньому буде предметом продажу;

- наявністю на момент укладення попереднього договору щодо речі, власником якої є особа, обтяжень її права власності правами третіх осіб.

Нотаріус при посвідченні попереднього договору обов'язково має враховувати, що істотною умовою цього договору є:

- умова щодо строку (терміну) укладення основного договору;

- умова про предмет основного договору (ч.І ст.638 ЦК).

Ці умови мають бути обов'язково визначені сторонами у договорі.

Нотаріус, виходячи із нотаріальної процедури, повинен роз'яснити сторонам матеріальну природу даного договору, оскільки саме ці умови надають йому силу. Невизначеність сторін щодо таких умов свідчить про відсутність їх волевиявлення на надання певним домовленостям між ними сили попереднього договору (ч. 4 ст. 235 ЦК).

При визначенні умови щодо строку (терміну) укладення основного договору сторони вільні діяти на власний розсуд, якщо законом не встановлено обмеження, що є обов'язковими для них.

Відсутність у попередньому договорі інших істотних умов основного договору, зокрема визначених законом як таких, або таких, що е необхідними для договорів даного виду, або щодо яких за заявою сторін має бути досягнута згода (ч. 1 ст. 638 ЦК), не є підставою вважати, що він не має сили попереднього договору, за умови, що у ньому встановлено порядок їх погодження при укладанні основного договору, або якщо цей порядок передбачено актами цивільного законодавства, які є обов'язковими для сторін договору.

Попередній договір, згідно ч. 1 ст. 635 ЦК, має укладатися у формі, встановленій для основного договору, а якщо вона не встановлена, - у письмовій формі. Тобто якщо основний договір потребує нотаріального посвідчення, то й попередній має бути укладений у такій формі. Порушення зазначених вимог тягне загальні наслідки, передбачені статтями 218 і 220 ЦК. Як бачимо, при посвідченні такого договору слід враховувати не тільки норми матеріального права, а й положення законодавства про нотаріат.

Крім того, сторони можуть у нотаріальному порядку посвідчити також додатковий договір, що доповнює основний. Прикладом може бути договір про зміну або розірвання основного договору, оскільки, згідно зі ст. 654 ЦК, він вчиняється у такій самій формі, що й договір, який змінюється або розривається. Якщо основний договір був посвідчений у нотаріальному порядку, зокрема шлюбний договір, то внесення до нього змін оформляється додатковим договором, який підписується сторонами та нотаріально посвідчується і є невід'ємною частиною основного договору.

Положення ст. 213 ЦК щодо тлумачення правочину також може реалізуватися через нотаріальну процедуру. Зокрема, сторони можуть звернутися до нотаріуса з метою тлумачення умов заповіту шляхом посвідчення у нотаріальному порядку договору про тлумачення заповіту спадкоємцями та виконавцем заповіту (який є одним із спадкоємців) і визначення обов'язків між ними64.

Про комплексність нотаріального процесу свідчить єдність таких компонентів, як статика та динаміка процесуальних норм законодавства про нотаріат. Процесуальні норми знаходяться у статиці, їх динаміка має місце у разі звернення особи за вчиненням нотаріальної дії, тобто нотаріус, вчиняючи нотаріальне провадження, діє у межах нотаріальної процедури, яка закріплена у нормах законодавства про нотаріат.

Ученим, які займаються питаннями нотаріальної науки, слід більше уваги приділяти її процесуальним аспектам, що дасть можливість краще забезпечувати матеріальні права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави. Якщо цього не відбуватиметься, то права суб'єктів, зокрема, регламентовані у нормах матеріального права, стануть декларацією, і їх дотримання не буде забезпечуватися правовою системою, а це у свою чергу призведе до того, що переважна більшість осіб перестане виконувати приписи закону і надалі поширюватиметься правовий нігілізм.